22 juin 2021 à 11h44

Focus sur les points délicats de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés

Focus sur les points délicats de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés
Blandine Allix
Blandine Allix
Avocat Associé
Cabinet Flichy Grangé Avocats
Joël Grangé
Joël Grangé
Avocat Associé
Cabinet Flichy Grangé Avocats
Justine Février
Justine Février
Avocat
Cabinet Flichy Grangé Avocats

Pendant la période de congés payés, le contrat de travail du salarié est suspendu. En l’absence de travail fourni, le salarié ne perçoit pas de salaire mais une indemnité de congés payés destinée à compenser sa perte de rémunération.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fixées aux articles L. 3141-24 à L. 3141-31 du code du travail.

Les congés payés annuels ouvrent droit à une indemnité correspondant au 1/10e de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence (méthode dite « du 1/10e ») (c. trav. art. L. 3141-24 , I).

Le code du travail ajoute que cette indemnité de congés payés ne peut toutefois pas être inférieure au salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé (méthode dite « du maintien de salaire ») (c. trav. art. L. 3141-24 , II).

Une des principales difficultés de calcul est la détermination de l’assiette de l’indemnité, qui n’est pas détaillée par le code du travail. En effet, s’agissant de la règle du 1/10e, l’article L. 3141-24, I du code du travail prévoit uniquement que pour déterminer la rémunération brute totale, il convient de prendre en compte l’indemnité de congés payés de l’année précédente, les indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos et les périodes assimilées par le code du travail à un temps de travail effectif. Quant à l’article L. 3141-24, II (règle du « maintien du salaire »), il fait référence « au salaire gagné dû », sans plus de précision.

Aussi, les dispositions légales ne précisant pas quels éléments de rémunération doivent être inclus ou exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, la jurisprudence a défini des critères permettant de le déterminer.

Ces critères sont particulièrement utiles pour les éléments variables de rémunération comme les commissions ou les bonus ou encore les primes de résultats/sur objectifs, ce qui contraint les entreprises à faire une analyse au cas par cas.

Quels sont les critères jurisprudentiels de prise en compte des éléments variables dans l’assiette de calcul ?

Deux critères

Pour apprécier si l’élément de rémunération versé au salarié doit être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, la Cour de cassation s’attache à déterminer s’il est affecté par le départ en congés payés du salarié.

Son raisonnement est le suivant :

  • si le montant de l’élément de rémunération est amené à baisser lorsque le salarié part en congés payés, cela signifie qu’il ne rémunère pas cette période : il convient donc de l’inclure dans l’assiette de calcul ;
  • dans le cas contraire, cela signifie qu’il rémunère cette période et que le fait de le prendre en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité aurait pour conséquence de le faire payer, au moins pour partie, une seconde fois à l’employeur : il faut donc l’exclure de l’assiette.

Naturellement, si les modalités de calcul des primes et commissions tiennent directement compte des congés payés, il n’y a pas à appliquer les critères et les sommes doivent être exclues de l’assiette. Ainsi, il a été jugé que sont exclues de l’assiette de calcul, les commissions régies par le contrat de travail qui prévoit que le taux de commissionnement du salarié inclut les congés payés (cass. soc. 12 septembre 2018, n° 16-11690 ).

À l’inverse, il convient, pour apprécier si l’élément de rémunération est affecté ou non par le départ en congés payés du salarié, de s’attacher aux deux critères suivants dégagés par la Cour de cassation.

Critère n° 1 : la rétribution de l’activité personnelle du salarié

Ce qu’il faut inclure

La question est ici de savoir si l’élément variable de rémunération comme le bonus, les commissions, ou les primes d’objectifs/de résultat, est issu de l’activité individuelle du salarié ou au contraire s’il résulte d’une activité collective.

En effet, la Cour de cassation juge que pour être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, les commissions/primes doivent être calculées sur le résultat produit exclusivement par le travail individuel/personnel du salarié (cass. soc. 19 mars 2003, n° 01-42140 D). Cette position a été confirmée à plusieurs reprises (cass. soc. 30 avril 2003, n° 01-41874 D ; cass. soc. 18 juin 2008, n° 06-45267 D ; cass. soc. 22 juin 2011, n° 09-71262 D ; cass. soc. 27 mars 2019, n° 17-21014 FSPB).

Ainsi, doit être incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, la prime sur objectif qui rétribue de manière directe l’activité déployée par le salarié pour réaliser l’objectif assigné et qui est assise sur les périodes travaillées, à l’exclusion des périodes de congés (cass. soc. 30 avril 2003 précité).

Il en est de même :

  • de la prime de résultat récompensant l’activité déployée par chaque salarié personnellement (cass. soc. 18 juin 2008 précité) ;
  • des commissions générées par la seule activité du salarié puisqu’il n’était pas allégué que son portefeuille était confié à un autre commercial pendant ses congés (cass. soc. 3 juin 2009, n° 07-43798 , BC V n° 145) ;
  • de la part variable de rémunération fonction de la réalisation des budgets fixés au salarié qui n’est pas liée à l’activité générale de l’entreprise, ni calculée à partir du chiffre d’affaires global de l’ensemble des agents commerciaux, périodes de travail et de congés confondues (cass. soc. 16 septembre 2009, n° 08-41442 D) ;
  • des commissions de retour sur échantillonnages, qui sont fonction des résultats produits par le travail personnel du salarié (cass. soc. 27 mars 2019 précité).

Dans ces décisions, la Cour de cassation a constaté que, dans la mesure où l’élément de rémunération était dépendant exclusivement de l’activité personnelle/individuelle du collaborateur, son départ en congés affectait la réalisation de ses résultats donnant lieu à la part variable de rémunération qui ne rémunérait de fait pas sa période de congés payés. Elle en conclut que cet élément devait par conséquent être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

A contrario, ce qui doit être exclu

En appliquant en miroir le critère de la rétribution personnelle de l’activité du salarié, la Cour de cassation juge à l’inverse que sont exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés les primes d’objectifs/de résultats, bonus ou commissions qui ne sont pas calculés uniquement en fonction de l’activité individuelle du salarié. En effet, dans une telle situation, la prise de congés payés du salarié n’a pas d’incidence sur le montant de la prime/bonus/commission versée.

En ce sens, sont exclues de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés :

  • la prime consistant à un pourcentage sur le chiffre d’affaires de l’entreprise calculé globalement sur l’année et sans rapport nécessaire avec le travail du salarié (cass. soc. 30 janvier 1985, n° 81-41769 D) ;
  • la prime d’intéressement calculée sur les affaires réalisées par une société sur l’année (cass. soc. 7 novembre 1995, n° 92-42000 D) ;
  • la prime d’efficience « dont le montant est calculé en fonction du résultat global du secteur géographique sur chacun des produits sujets à présentation par le visiteur médical, dépend des ventes par les pharmacies résultant de la seule prescription du médecin et n’est ainsi liée qu’indirectement au travail de présentation et de visite de l’équipe de huit visiteurs médicaux » (cass. soc. 22 juin 2011, n° 09-71262 D) ;
  • la prime de résultats dont a bénéficié un directeur de la direction des marchés, calculée « non pas sur son activité personnelle mais sur le résultat global de la salle des marchés du groupe CM-CIC » (cass. soc. 18 février 2015, n° 13-20920 D) ;
  • la rémunération variable composée de deux éléments, l’un en lien avec les résultats commerciaux généraux de la société prenant en compte son niveau de performance, l’autre en lien avec la performance individuelle du salarié déterminée sur la base des évaluations et des notes sur la performance du salarié sur l’ensemble de l’année fiscale (cass. soc. 6 novembre 2019, n° 18-10367 D).

Critère 2 : l’élément de rémunération couvrant des périodes de travail et de congés confondues

En suivant la même logique que dans les arrêts précités, la Cour de cassation a jugé que pour être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, les éléments variables de rémunération ne doivent pas déjà rémunérer la période de congés car cela aurait pour conséquence de les faire payer, au moins pour partie, une seconde fois à l’employeur (cf. par exemple : cass. soc. 1er juillet 1998, n° 96-40421 , BC V n° 361).

Ainsi, sont exclues de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés :

  • les commissions et primes sur objectifs « versées au salarié tout au long de l’année, périodes de travail et de congés confondus » (cass. soc. 26 octobre 1999, n° 97-43333 D) ;
  • les primes payées chaque mois, tout au long de l’année y compris pendant la période de congés payés, dans la mesure où les intégrer dans l’assiette reviendrait à les faire payer pour partie une seconde fois (cass. soc. 26 septembre 2018, n° 17-22058 D) ;
  • les primes allouées globalement pour l’année entière, périodes de travail et de congés confondues (cf. par exemple : cass. soc. 25 mars 1982, n° 80-40589 , BC V n° 2227 ; cass. soc. 24 septembre 2008, n° 07-40709 D ; cass. soc. 18 février 2015, n° 13-20920 D ; cass. soc. 1er mars 2017, n° 15-16988 , BC V n° 37 ; cass. soc. 5 avril 2018, n° 16-25428 , BC V n° 66 ; cass. soc. 8 juillet 2020, n° 18-21534 D).

Et les éléments de rémunération plus « classiques » (prime de vacances ou d’ancienneté, 13e mois, etc.) ?

Appliquer la grille d’analyse de la jurisprudence

S’agissant des autres éléments de rémunération plus « classiques » tels que les primes de vacances, les primes de 13e mois, les primes d’ancienneté, les avantages en nature, il convient d’appliquer les mêmes critères précités afin de déterminer si l’élément est affecté ou non par le départ en congés du salarié.

Au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, il est possible de distinguer les éléments de rémunération ayant la même dénomination mais pour lesquels les modalités de calcul peuvent différer suivant les entreprises (attention à ne pas s’attacher au seul nom de la prime ; voir §§ 6-6 à 6-8) et ceux dont la logique de calcul est en général semblable à toutes les entreprises (voir § 6-9).

Les éléments ayant la même dénomination mais dont les modalités de calcul peuvent différer suivant les entreprises

La prime de vacances

La Cour de cassation a jugé que la prime de vacances doit être exclue de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés lorsqu’elle est allouée globalement pour l’ensemble de l’année, périodes de travail et de congé confondues (cass. soc. 12 novembre 1987, n° 83-45490 D).

Récemment, également pour une prime de vacances allouée une fois par an, la Cour de cassation a jugé qu’elle devait être incluse dans l’assiette. Bien que cette décision puisse paraître contradictoire, cette position prise par la Cour de cassation se justifie, sur le fondement des mêmes critères, en raison de la particularité de la prime de vacances dont il était question.

En effet, dans cette espèce, la convention collective applicable prévoyait explicitement que le montant de la prime était fonction du temps de travail effectif accompli par le salarié au cours de la période de référence. Aussi, la Cour de cassation en a conclu que le départ en congés du salarié affectait nécessairement son montant et donc que la prime de vacances ne rémunérait pas déjà les périodes de congés payés (cass. soc. 3 juillet 2019, n° 18-16351 FSPB).

Ainsi, bien que cette « prime de vacances » était versée une fois par an, la Cour de cassation s’est attachée à analyser ses modalités de calcul, pour constater qu’elle ne rémunère les périodes de congés payés, à l’inverse de la prime de l’affaire précitée jugée en 1987.

Cet arrêt illustre la vigilance dont il convient de faire preuve s’agissant des modalités de calcul d’une prime pourtant « classique » qui peuvent amener à une solution différente.

La prime de 13e mois

La Cour de cassation a jugé qu’était exclue de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés la prime de 13e mois allouée pour l’année entière, lorsqu’elle a pour objet de rémunérer les périodes de travail et de congés payés confondues et que son montant n’est pas affecté par le départ en congés du salarié (cass. soc. 8 juin 2011, n° 09-71056 , BC V n° 152 ; cass. soc. 3 mars 2014, n° 13-10586 D ; cass. soc. 1er mars 2017, n° 15-16988 , BC V n° 37).

À l’inverse, elle est incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, lorsqu’elle rémunère les seules périodes de travail à l’exclusion de celles des congés payés (cass. soc. 10 mai 2001, n° 99-41056 D).

La prime d’ancienneté

En suivant une analyse rigoureuse, la Cour de cassation exclut la prime d’ancienneté de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés lorsqu’elle est versée tout au long de l’année et a déjà rémunéré une période de congés (cass. soc. 2 avril 1997, n° 94-41540 D ; cass. soc. 16 juin 1998, n° 96-43187 D ; cass. soc. 24 mars 2004, n° 02-41828 D).

Dans certaines décisions, la Cour de cassation a jugé que la prime d’ancienneté devait être incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés au motif qu’elle est versée « en contrepartie du travail » (cass. soc. 13 juin 2012, n° 10-30589 D) ou « en contrepartie du travail ou à l’occasion du travail », sans plus de précision (cass. soc. 7 septembre 2017, n° 16-16643 , BC V n° 126). Il convient néanmoins de relativiser la portée de ces décisions. En effet, dans l’arrêt de 2017, la Cour de cassation s’est contentée de censurer la cour d’appel qui avait jugé qu’un rappel de prime d’ancienneté devait être exclu de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés « au motif qu’elle ne rémunère pas un travail effectif » (CA Paris 25 février 2016, n° 14/10340).

Dans l’arrêt du 13 juin 2012, la prime d’ancienneté était calculée, en application de la convention collective, « proportionnellement à l’horaire effectif de travail de l’intéressé » ; modalité de calcul qui permet d’en conclure que la prime d’ancienneté ne rémunérait pas les périodes de congés payés. La décision de l’inclure dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés est donc cohérente avec les critères jurisprudentiels habituels.

Les éléments de rémunération dont la logique de calcul est en général semblable dans toutes les entreprises

Certains éléments de rémunération ont généralement la même logique de calcul dans l’ensemble des entreprises. Pour ces éléments, l’employeur peut, pour déterminer s’ils doivent être inclus ou non dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, se fonder sur la jurisprudence rendue par la Cour de cassation qui s’est prononcée sur ces éléments de rémunération en particulier.

Sont ainsi inclus dans l’assiette de l’indemnité de congés payés les éléments suivants :

  • la rémunération des temps de pause (cass. soc. 5 novembre 2014, n° 13-19818 D) ;
  • les majorations pour heures supplémentaires (cass. soc. 11 juillet 2000, n° 98-40696 , BC V n° 274) et pour travail de nuit (cass. soc. 25 janvier 1968, n° 66-40557, BC V n° 59 ; cass. soc. 18 décembre 1996, n° 94-41184 D concernant une prime de nuit) ;
  • les indemnités d’astreinte ou la prime d’astreinte (sauf lorsqu’elles continuent à être versées pendant les congés payés) (cass. soc. 4 juillet 1983, n° 81-40819 , BC V n° 379 ; cass. soc. 18 septembre 2019, n° 17-20449 D) ;
  • la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence (cass. soc. 17 mai 2006, n° 04-47597 , BC V n° 177 ; cass. soc. 23 juin 2010, n° 08-70233 , BC V n° 145) ;
  • les avantages en nature dont le salarié ne continuerait pas à jouir pendant ses congés (c. trav. art. L. 3141-25 ; cass. soc. 27 septembre 1989, n° 86-43169 D concernant un logement de fonction).

À l’inverse, la Cour de cassation juge de manière constante que sont exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés les éléments qui ne sont pas la rétribution du travail du salarié et constituent des remboursements de frais. Tel est, par exemple, le cas des primes de panier (cass. soc. 22 octobre 2014, n° 13-21147 D ; cass. soc. 17 décembre 2014, n° 13-14855 , BC V n° 303 ; cass. soc. 11 janvier 2017, n° 15-23341 , BC V n° 8 ; cass. soc. 28 juin 2018, n° 17-11714 FSPB), des indemnités de repas (cass. soc. 11 septembre 2019, n° 18-14294 D) ou encore des indemnités de transport (cass. soc. 11 janvier 2017, n° 15-23341 , BC V n° 8).

Elle juge également que sont exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés :

  • les primes d’intéressement et de participation (cass. soc. 7 novembre 1995, n° 92-42000 D) ;
  • les avantages en nature dont le salarié continue de bénéficier pendant ses congés payés (cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-42826 D s’agissant d’un véhicule de fonction) ;
  • les gratifications présentant un caractère discrétionnaire et bénévole (cass. soc. 1er avril 1997, n° 95-40391 D) ;
  • le bonus servi au salarié, non récurrent et éventuel en fonction notamment de la performance personnelle de l’intéressé, ayant un caractère discrétionnaire (cass. soc. 23 janvier 2019, n° 16-20750 D).

L’essentiel à retenir en entreprise

Il résulte de ce qui précède que la détermination de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés est un exercice complexe et délicat qui nécessite d’être particulièrement attentif aux modalités de calcul des éléments de rémunération. L’employeur doit donc faire une analyse au cas par cas des éléments variables de rémunération sur la base de ces deux critères précités pour déterminer si le départ en congés du salarié affecte ou non cet élément.

Si l’élément variable ne rétribue pas exclusivement l’activité personnelle du salarié ou couvre des périodes de travail et de congés confondues, alors il est permis d’en conclure qu’il n’est pas affecté par le départ du salarié en congés payés et qu’il n’a pas à être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

Cette analyse in concreto explique que, contrairement à une idée trop répandue, les commissions n’ont pas à être nécessairement incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

Les positions et opinions émises dans cette rubrique n’engagent que leur auteur.