12 juillet 2021 à 10h00
Print

Le dépassement de la société de capitaux par l'entreprise, par Jacques Barthélémy

Le dépassement de la société de capitaux par l'entreprise, par Jacques Barthélémy

La tradition veut qu’on oppose l’entreprise aux salariés. Pour Jacques Barthélémy, Avocat conseil en droit social (honoraire), ancien professeur associé à la Faculté de droit de Montpellier, Fondateur du cabinet éponyme, cette distinction n’a pas grand sens. Admettre que les salariés ne sont pas des tiers à l’entreprise, dépasser le clivage des droits des sociétés et du travail, et rechercher des compromis via la négociation collective peuvent permettre de privilégier la pérennité de l’entreprise.

Source : Jacques Barthélémy, Avocat conseil en droit social (honoraire), ancien professeur associé à la Faculté de droit de Montpellier, Fondateur du cabinet éponyme
Par la rédaction Revue Fiduciaire

Une distinction, voire une opposition, traditionnelle

Traditionnellement, on distingue – voire on oppose – entreprise et salariés. Des raisons d’ordre sociologique peuvent l’expliquer, liées à la montée en puissance de la civilisation industrielle depuis le dernier tiers du XIXe siècle. Ceci d’autant que la civilisation industrielle a donné naissance au « prolétariat », lequel a suscité des courants politiques forts, comme le communisme mais aussi le fascisme. Les luttes ouvrières dans les pays capitalistes d’organisation démocratique se sont fortement appuyées sur cette opposition. Elle n’a pourtant, sur le terrain de la logique, pas grand sens.

Ce qu’il faut en effet distinguer – notamment pour mettre en exergue l’importance d’intérêts opposés – c’est le (ou les) salarié(s) et l’employeur personne physique ou personne morale, c’est-à-dire société civile ou de capitaux. Leur assimilation à l’entreprise est non seulement inexacte, mais encore porteuse de difficultés. En effet et spécialement, cela entretient l’idée que les salariés sont des tiers à l’entreprise.

Or, ce n’est pas le cas. Si les salariés sont tiers à la société – qui identifie l’employeur en droit du travail - ils ne le sont pas à l’entreprise. Celle-ci est matérialisée par l’activité économique et sociale de la société. Des tentatives ont eu lieu en doctrine pour bien dissocier les deux. Paul Durand le premier sans doute, avec son idée « d’entreprise institution » combattue récemment par Jean Paillusseau au motif qu’il ne peut s’agir d’une institution, ni techniquement, ni juridiquement. Ceci étant, le recours à ce mot rend clair ce que l’on veut dire mais surtout il permet que soit prise en considération la dimension sociale autrement que sous l’angle d’une charge et d’un moyen au service de l’économie.

Sous la présidence de Jean-Marc Mousseron a eu lieu, il y a fort longtemps, un colloque à la Faculté de droit de Montpellier sous le titre « Actionnaires, salariés : quelle entreprise ? ». Jean Paillusseau et moi-même y avons joué le rôle essentiel, réalisant de concert le propos introductif dans le but de prendre en compte simultanément l’éclairage droit des sociétés (des affaires) et droit du travail (social). D’où du reste l’article cosigné que nous en avons tiré. Le très récent rapport Sénart/Notat a apporté sa pierre à l’édifice, d’autant plus intéressante que ce texte est l’œuvre commune d’une grand syndicaliste et d’un grand capitaine d’industrie.

NDLR : autour de la question du dépassement de la société de capitaux par l’entreprise, voir aussi les les différents articles corédigés avec l’économiste Gilbert Cette.

L’entreprise n’est pas que source de profits pour les uns et de rémunérations pour les autres

Mais alors, il faut définir ce qu’est l’entreprise autrement que par une source de profits pour les détenteurs du capital et de rémunérations pour les « travailleurs » (pas seulement salariés s’entend ici). Elle est bien plus que les deux ensembles dès lors que, au-delà de ces aspects (avantages) quantitatifs, l’entreprise contribue potentiellement à la réalisation d’autres objectifs d’essence plus qualitative comme l’épanouissement de la personne, y compris par l’emploi. On touche alors aux droits fondamentaux de l’Homme.

Pour que ce soit effectif, il faut prendre en compteafin de l’optimiserla dimension sociale et pas seulement économique de l’entreprise. Bien sûr, la société de capitaux s’y intéresse mais comme moyen d’améliorer les résultats économiques et de pérenniser l’activité. D’où du reste l’expression « ressources humaines » qui en dit long ! Un tel objectif n’est pas critiquable en soi, y compris sur le plan moral, mais dans une société fondée sur les droits de l’Homme, ce n’est pas suffisant.

La participation : de l’idée de démocratie sociale à sa réduction à la participation financière

Fondamentalement, la participation – telle qu’esquissée par le Conseil National de la Résistance puis concrétisée par le Général De Gaulle – avait (pouvait avoir) cette ambition en organisant la démocratie sociale. Cela suppose qu’on dépasse la seule présence d’institutions représentatives du personnel, dont les missions sont au demeurant réduites au regard de ce que pourrait être le « conseil d’administration » de la collectivité de travail. Sous cet angle doit être considérée comme positive la création d’une institution unique – pourtant décriée au nom d’un affaiblissement du Code du travail – qui permet de donner plus de consistance (y compris juridique) à la collectivité de travail, spécialement si on lui accorde (ce qui est possible) la faculté de négocier des accords.

La participation n’a pas atteint cet objectif car la majorité (de droite) des gaullistes était hostile à ce qu’on porte atteinte au caractère souverain du pouvoir de l’employeur, c’est-à-dire de la société. En témoigne la remarque de Georges Pompidou à la sortie de l’Élysée le 17 août 1967, répondant à un journaliste qui lui posait la question « Qu’en pense le Général ? », remarque qui mit fin à la partie : « Vous savez, le général n’a jamais mis les pieds dans un conseil d’administration ».

De ce fait, on réduisait la participation à son seul aspect financier, de surcroît en l’assimilant à de l’intéressement, fallacieux dès lors qu’il ne s’agit pas d’un produit d’épargne ayant valeur de rémunération ; en atteste le fait qu’elle soit calculée sur le bénéfice net après paiement de l’impôt sur les sociétés. Au plan des principes, la participation financière est un « dividende de l’apport en industrie », conséquence de la participation à la vie démocratique de l’entreprise.

Du clivage droit des sociétés/droit du travail au droit de l’entreprise

Indépendamment de cette raison d’ordre sociologique, l’idée d’entreprise dépassant celle de société n’a que très peu progressé en doctrine du fait du clivage (y compris d’ordre idéologique) entre spécialistes du droit des sociétés et du travail. Or, donner de la consistance juridique à l’entreprise suppose la prise en compte simultanée de ces deux grandes disciplines. Il faut donc concrétiser – au-delà des mots – le droit de l’entreprise. La Fondation (aujourd’hui fédération) Nationale pour le Droit de l’Entreprise, créée par les fondateurs des DESS-DJCE, aujourd’hui Masters, avait d’autant plus cette ambition que Jean-Marc Mousseron avait théorisé la technique contractuelle comme instrument majeur de l’ingénierie juridique (ce fut du reste le sujet de thèse d’un de ses fils) et que Jean Paillusseau a été – est toujours – le chantre de la théorisation de la fonction organisationnelle du droit. C’est du reste lui qui m’a fait investir l’approche organisationnelle du droit social que j’ai tenté de théoriser à partir de la pratique en la déclinant de la théorie fonctionnelle du droit par opposition à la théorie structurelle. D’où mon ouvrage « Droit social, technique d’organisation de l’entreprise » dont la seconde édition est préfacée notamment par mon regretté ami Jacques Barrot.

La jurisprudence a parfois, mais souvent de manière latérale parce qu’à propos d’un problème technique particulier, dépassé ce clivage entre les deux disciplines. Il est à cet égard important de mettre en valeur l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 25 novembre 2020 : des termes de cette décision (cass. crim. 25 novembre 2020, n° 18-86955 FSPBRI), il ressort qu’en cas de fusion absorption d’une société par une autre, la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération. Pour parvenir à ce résultat, la cour supérieure interprète l’article 121–1 du Code pénal à la lumière de la directive européenne relative à la fusion des sociétés anonymes, mais aussi d’un article de la convention européenne des droits de l’Homme. Au-delà du réalisme du recours à cette double référence pour la recherche d’une solution à un problème, il faut d’abord voir que l’Union européenne et l’Europe ont déjà contribué à organiser la distinction de la société et de l’entreprise ou peut-être au dépassement de la première par la seconde.

Intérêt de l’entreprise et limites de fond du pouvoir de direction

Dès lors, la notion d’intérêt de l’entreprise prend de la consistance (juridique) car elle permet de définir avec efficacité les limites de fond du pouvoir de direction, c’est-à-dire du mandataire social de la société de capitaux. Ceci a été superbement évoqué par Nicole Catala dans son ouvrage sur l’entreprise dans la collection Camerlynck.

Il faudrait en tirer deux sortes de conséquences.

❶ D’abord est impératif de sortir l’employeur de l’institution unique de représentation du personnel (CSE) car lorsqu’il sollicite son avis, c’est pour justifier la décision par la prise en considération (ou tout simplement la connaissance) de la position de la collectivité du personnel. Cela induit, puisqu’il est à la fois dirigeant de la société et président du CSE, qu’on consulte non cette institution (qui est seule une personne morale), mais la collectivité des (autres) membres du CSE, ce qui est absurde ! Cette présence est encore plus inacceptable lorsqu’on donne compétence au CSE pour négocier des accords d’entreprise car ayant une double casquette, cela revient de fait à ce que le dirigeant négocie avec lui-même !

À noter : la sortie de l’employeur du CSE – qui devient CE (conseil d'entreprise) si on lui confère le pouvoir de négociation – fait l’objet d’un article de Gilbert Cette et Jacques Barthélémy, à paraître dans la revue Droit social.

❷ Ensuite, il faut bâtir une architecture conjuguant la démocratie au sein de la société et au sein de la collectivité de travail. Ce devrait être fondamentalement l’objet de l’accord de participation car les solutions concrètes doivent prendre en compte les spécificités économiques, structurelles et sociales de l’entreprise. L’accord collectif est l’instrument le mieux adapté à cet exercice car étant à la fois « contrat collectif » et « loi professionnelle » par son caractère normatif.

Faire en sorte que les salariés ne soient pas des tiers à l’entreprise

Deux adjectifs qualificatifs péjoratifs viendront à l’esprit de certains lecteurs de ce qui précède : abstrait et non réaliste. C’est pourtant le moyen de faire en sorte que les salariés ne soient pas tiers à l’entreprise, ce qui ne peut que contribuer à l’amélioration du climat social, lequel est un ratio économique.

De ce fait peuvent plus aisément être prônées des stratégies visant à privilégier la pérennité de l’entreprise, notamment grâce à l’acceptation de réductions temporaires d’avantages attribués au personnel, à condition que ceux-ci résultent d’un compromis, c’est-à-dire de l’accord collectif. D’où dès lors la possibilité d’accroissement du champ de la technique de supplétivité car elle est justifiée au nom de l’intérêt général de l’entreprise. Mais la régression provisoire peut plus facilement être imposée (opposée ?) aussi bien aux détenteurs du capital qu’aux « travailleurs ».

Le succès d’une telle stratégie doit profiter au personnel, ce que doit prendre en considération la négociation collective, notamment grâce à la meilleure prise en compte de l’exigence de loyauté.

Cela renforce l’intérêt de l’accord de méthode relatif à la négociation qui favorise simultanément l’équilibre des pouvoirs entre les parties, le comportement loyal des négociateurs et l’exécution de bonne foi des textes signés. Dans une telle vision, les sanctions positives peuvent être aisément imaginées et même privilégiées sur les sanctions négatives, d’autant que cela aurait un impact sur le développement économique. Or, contrairement à d’autres États démocratiques (y compris voisins), le droit français méconnait les sanctions positives.

Cultiver la complémentarité des droits des sociétés et du travail

La leçon de cette étude, sans prétention, c’est l’intérêt de cultiver – donc de favoriser dans la loi – la complémentarité des droits des sociétés (même commercial) avec celui du travail.

Le colloque de Montpellier, auquel il est fait allusion au début de cet article, avait cette ambition. Il ne s’agit pas que de technique ou de réflexions techniques ; c’est d’abord une question de comportements, y compris des représentants de la doctrine.

Print