Quelles sont les principales dérogations au repos dominical ?
Il existe certaines dérogations applicables au repos dominical.
Découvrons les ensemble à travers cette infographie.
Dérogations de droit au repos dominical
Établissements concernés
Ces dérogations concernent des services dont l’ouverture le dimanche est nécessaire à la continuité d’une vie économique et sociale minimale.
La partie réglementaire du code du travail dresse notamment, en application de l’article L. 3132-12, la liste des industries où sont mises en œuvre les matières susceptibles de subir une altération très rapide et celles où toute interruption de travail entraînerait la perte ou la dépréciation du produit en cours de fabrication, et qui peuvent, de droit, appliquer le repos hebdomadaire par roulement.
La liste d’établissements admis à appliquer ce type de repos vise plus généralement des établissements dont le fonctionnement ou l’ouverture sont rendus nécessaires par les contraintes de la production ou de l’activité, ou par les besoins du public.
Il s’agit, par exemple, des magasins de fleurs naturelles, des hôtels, restaurants et débits de boissons, des hôpitaux, des musées et expositions, des travaux de transport et de traitement des matières dans les fabriques d’engrais animaux, des postes de distribution de carburants et lubrifiants pour automobiles, des travaux de prise de clichés dans les ateliers de photographie, des commerces situés dans l’enceinte des aéroports, etc.
Le juge a précisé que le bénéfice de la dérogation est réservé aux entreprises qui exercent l’activité visée dans le texte prévoyant la dérogation et que, ne peut s’en prévaloir de ce seul fait dès lors qu’elle n’appartient pas aux entreprises exerçant cette activité, la société exerçant une activité de sous-traitance pour le compte de la société bénéficiaire de la dérogation (cass. soc. 11 mai 2017, n° 16-10109 FSPB). Cela vaut également pour les tâches exercées par les salariés lorsque le champ de la dérogation est limité à certaines tâches comme par exemple dans le secteur du tourisme et des loisirs, les salariés ayant une activité de réservation et de vente d’excursions ou de places de spectacle ou d’accompagnement de clientèle. Dès lors les salariés qui géraient les appels de membres du programme de fidélisation d’une compagnie aérienne n’étaient pas affectés à des tâches de réservation et de vente d’excursions ou de places de spectacle ou d’accompagnement de clientèle et l’employeur ne pouvait bénéficier de la dérogation au repos dominical (cass. soc. 9 mai 2019, n° 17-21162 FSPB).
Activité de l’établissement
Une circulaire indique que les dispositions de l’article L. 3132-12 du code du travail et des décrets pris pour son application concernent les établissements dont l’activité principale est celle visée par la dérogation (circ. DRT 19-92 du 7 octobre 1992). La notion d’activité principale doit être interprétée strictement, et l’exercice de toute activité autre que celle qu’autorise la dérogation doit rester accessoire, quels que soient la taille ou le mode d’exploitation de l’établissement. Les critères d’appréciation de l’activité principale, au cas par cas, sont notamment le chiffre d’affaires réalisé, les surfaces occupées, les effectifs employés dans chaque activité…
La Cour de cassation a cependant eu l’occasion de privilégier le critère d’activité. Un établissement ayant pour objet principal une activité de prestation de services et de soins impliquant une continuité est donc admis à bénéficier d’une telle dérogation, même s’il n’entre pas dans la catégorie des établissements de soins médicaux infirmiers et vétérinaires (cass. soc. 18 décembre 2002, n° 98-18305, BC V n° 393). La Cour a cependant limité la dérogation aux nécessités spécifiques de l’activité mentionnée dans le code du travail (cass. soc. 21 mai 2002, n° 99-13317, BC V n° 172).
Elle a enfin été amenée à considérer la notion d’établissement de manière particulière en ouvrant droit à la dérogation pour des salariés d’un établissement bancaire assurant la tenue d’un stand dans le cadre d’un salon professionnel (cass. soc. 12 novembre 2002, n° 00-14641, BC V n° 342), ce dernier étant « l’établissement ».
Dérogations administratives au repos dominical pour les entreprises industrielles
Équipes de suppléance
Dans les entreprises industrielles où une convention ou un accord collectif étendu, ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou encore une décision administrative de l’inspecteur du travail le permet, il est possible de prévoir un fonctionnement des personnels d’exécution en deux groupes, dont l’un a pour seule fonction de remplacer l’autre pendant le ou les jours de repos accordés à ce dernier.
Cette dérogation permet de donner le repos hebdomadaire à l’équipe de suppléance un autre jour que le dimanche ; elle s’applique également au personnel d’encadrement de cette équipe.
Fonctionnement en continu
Dans les entreprises industrielles, il est possible d’organiser le travail de façon continue pour des raisons économiques si une convention ou un accord collectif étendu, ou un accord d’entreprise, ou, à défaut, une décision administrative de l’inspecteur du travail le permet.
Dérogations administratives temporaire au repos dominical
Régime issue de la loi Macron du 6 août 2015
La loi Macron a refondu le régime applicable aux dérogations administratives temporaires au repos dominical en réservant cette modalité spécifique à un cas et en supprimant l’intervention d’une autorisation administrative individuelle dans les autres cas (loi 2015-990 du 6 août 2015, JO du 7).
Préjudice au public ou compromission du fonctionnement normal de l’établissement
Dans les établissements pour lesquels il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tout le personnel serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de l’établissement, il est possible de donner le repos hebdomadaire un autre jour que le dimanche à tout le personnel de l’établissement, par roulement pour tout ou partie du personnel, mais également, et dans ce cas il s’agit aussi d’une dérogation au repos hebdomadaire, du dimanche midi au lundi midi ou bien le dimanche après-midi avec un repos compensateur d’une journée par roulement et par quinzaine dans certains établissements (c. trav. art. L. 3132-20).
Cette dérogation n’est pas ouverte aux clercs, commis et employés des études et greffes dans les offices ministériels (c. trav. art. L. 3132-22).
Demande de dérogation. Les conditions de préjudice au public et de compromission du fonctionnement normal de l’établissement sont alternatives et non cumulatives (circ. DRT 94-5 du 24 mai 1994).
Les dérogations sont accordées par le préfet pour une durée limitée qui ne peut excéder trois ans, sur demande des établissements concernés et après avis du conseil municipal, et le cas échéant de l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunal à fiscalité propre dont la commune est membre, de la chambre de commerce et d’industrie, de la chambre des métiers et de l’artisanat, et des syndicats d’employeurs et de salariés intéressés de la commune.
En cas d’urgence justifiée, si le nombre de dimanches pour lesquels l’autorisation est sollicitée n’excède pas trois, ces avis préalables ne sont pas requis (c. trav. art. L. 3132-21).
Les dérogations sont renouvelables, le préfet n’étant pas lié par les autorisations antérieurement accordées (CE 23 avril 1980, Société SIDEF). Une durée de 3 ans satisfait, par exemple, à l’exigence de limitation de la durée de la décision (CE 20 octobre 1993, nos 143024 et 143859, UD CFDT du Puy-de-Dôme et autres).
L’établissement doit fournir, à l’appui de sa demande, les éléments permettant d’établir l’existence de l’une des deux conditions de fond à l’octroi de la dérogation.
Notion de préjudice au public. Sur la notion de préjudice au public, une circulaire relative aux dérogations préfectorales au repos dominical dans les commerces et services indique que l’activité exercée doit répondre à une nécessité quotidienne avérée ou se manifestant plus particulièrement le dimanche (circ. DRT 94-5 du 24 mai 1994). Cette notion doit s’entendre comme une impossibilité de bénéficier le dimanche des services qui répondent à une nécessité immédiate, qui ne peut être différée, qui correspondent à des activités familiales ou de loisirs qui, pour la majorité de la population, ne peuvent, sans inconvénient sérieux, prendre place un autre jour de la semaine. Il convient de s’attacher à la nature de l’activité exercée ou des produits vendus, selon leur plus ou moins grande utilité, et à la nature de la clientèle elle-même.
La circulaire précise ensuite que la réalité d’un préjudice au public ne peut reposer sur de simples raisons de commodité ou de gêne pour les clients, mais seulement sur l’existence d’un préjudice réel subi par le public.
Compromission du fonctionnement normal de l’établissement. Sur la notion de compromission du fonctionnement normal de l’établissement, l’administration indique que l’appréciation de cette notion doit porter sur une évaluation d’ensemble des conditions de son fonctionnement (circ. DRT 94-5 du 24 mai 1994). La comparaison du chiffre d’affaires réalisé le dimanche avec celui des autres jours de la semaine est un élément déterminant, mais il ne suffit pas à lui seul à justifier l’octroi de la dérogation.
Le Conseil d’État l’avait d’ailleurs indiqué (CE 18 février 1991, n° 105056, Canal 7). Il a ainsi eu l’occasion de préciser les éléments qui pouvaient être pris en compte. L’impossibilité d’un report suffisant de la clientèle sur les autres jours de la semaine (CE 6 mai 1983, nos 34858 et 35023, SA européenne BAL ameublement), notamment dans le cas où la clientèle est dépendante de l’affluence suscitée par un marché voisin qui ne se tient que le dimanche (CE 1er février 1985, Téléménager parisien) ou lorsque cela mettrait en péril la survie même de l’entreprise (CE 16 juin 1995, n° 158087, Sté Mondial moquette), l’existence de dérogations accordées à des magasins proposant des produits concurrents et situés sur le territoire de communes limitrophes risquant d’entraîner d’importants détournements de clientèle (CE 17 janvier 1997, n° 168027, Sté Ekima international), l’importance particulière des contraintes liées à la maintenance ainsi que des pertes de produits, dans le contexte de caractéristiques particulières d’une technique automatisée de fabrication de pneumatiques à titre expérimental (CE 20 octobre 1993, n° 143024 et 143859, UD CFDT du Puy-de-Dôme), sont des arguments de nature à justifier cette dérogation.
En revanche, une entreprise dont le principal concurrent a obtenu une autorisation d’ouverture dominicale, y compris sur une base juridique différente, et qui subit une distorsion de concurrence peut bénéficier de cette dérogation en raison de la spécificité de sa clientèle, composée de touristes de passage pour de brefs séjours, de son emplacement et de la situation de son principal concurrent (CE 28 juillet 2004, n° 254388, Sté Paris Look).
Établissements concernés. Si une autorisation est accordée à un établissement, elle peut être étendue aux établissements de la même localité faisant le même genre d’affaires et s’adressant à la même clientèle. La décision, sur demande d’un établissement et suivant la même procédure que la décision initiale, est prise par le préfet. Mais ces autorisations d’extension sont toutes retirées lorsque, dans la localité, la majorité des établissements intéressés le demande (c. trav. art. L. 3132-23).
Procédure. Les dérogations sont accordées pour une durée limitée, après avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d’industrie territoriale, de la chambre des métiers, et des syndicats d’employeurs et de salariés intéressés de la commune. Ces avis sont donnés dans le délai de 1 mois, le préfet statuant ensuite dans les 8 jours par un arrêté motivé qu’il notifie aux demandeurs (c. trav. art. R. 3132-16).
Accord collectif ou référendum. Les autorisations d’emploi de salariés le dimanche ne sont accordées par le préfet qu’au vu d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur prise après un référendum (c. trav. art. L. 3132-25-3).
Cette exigence porte aussi sur les autorisations d’extension à des établissements de la même localité faisant le même genre d’affaires et s’adressant à la même clientèle en cas de préjudice au public ou de compromission du fonctionnement normal des établissements s’ils n’employaient pas de salarié le dimanche.
L’accord collectif devra fixer les contreparties applicables aux salariés privés du repos dominical et les engagements pris en termes d’emploi, ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées. Il fixera également les conditions dans lesquelles l’employeur prend en compte l’évolution de la situation personnelle des salariés privés de repos dominical.
En l’absence d’accord collectif, la décision unilatérale sera prise par l’employeur, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe, et approuvée par référendum auprès des personnels concernés par la dérogation au repos dominical. Il s’agit donc de tous les salariés qui pourraient être appelés à travailler le dimanche sur la base d’une telle dérogation.
Cette décision fixera les contreparties applicables aux salariés privés du repos dominical et les engagements pris en termes d’emploi, ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées.
La contrepartie applicable aux salariés ne pourra, dans ce cas, être inférieure à un repos compensateur égal au repos supprimé et à une rémunération pour le jour de travail dominical égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente.
Si un accord collectif est négocié postérieurement à la décision unilatérale, il s’applique, dès sa signature, en lieu et place des contreparties prévues par cette décision.
Volontariat des salariés. Seuls les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit à leur employeur peuvent travailler le dimanche. Une entreprise ne peut prendre en considération le refus d’une personne de travailler ce jour-là pour refuser de l’embaucher.
Le salarié qui refuse ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail et son refus ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement (c. trav. art. L. 3132-25-4).
Rappelons cependant que, d’une manière générale, le juge considère que la privation du repos dominical s’analyse nécessairement en une modification du contrat de travail, qui nécessite donc l’accord du salarié (cass. soc. 7 mars 2012, n° 10-12846 D), même si l’entreprise dispose d’une dérogation permanente de plein droit et quelle que soit, donc, la catégorie de dérogation.
À défaut d’accord collectif applicable en appui de la dérogation, l’employeur demande chaque année à tout salarié qui travaille le dimanche s’il souhaite bénéficier d’une priorité pour occuper ou reprendre un emploi ressortissant à sa catégorie professionnelle ou un emploi équivalent ne comportant pas de travail le dimanche dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise.
Le salarié peut aussi, à tout moment, demander à bénéficier de cette priorité. L’employeur l’informe également, à cette occasion, de sa faculté de ne plus travailler le dimanche s’il ne le souhaite plus. Dans ce cas, le refus du salarié prend effet 3 mois après sa notification écrite à l’employeur.
Toujours en l’absence d’accord collectif, le salarié privé de repos dominical peut refuser de travailler 3 dimanches de son choix par année civile, en en informant l’employeur 1 mois avant. Si un salarié est embauché en cours d’année, le nombre de jours de droits au refus est donc proratisé jusqu’au 31 décembre de l’année en cours.
L’employeur prend toute mesure nécessaire pour permettre au salarié d’exercer personnellement son droit de vote au titre des scrutins nationaux ou locaux lorsque ceux-ci ont lieu un tel dimanche.
