Pourquoi créer des actions de préférence ?
Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent . Depuis la loi Pacte (loi 2019-486 du 22 mai 2019, JO du 23), les émissions d’actions de préférence par les sociétés non cotées ne sont plus soumises au respect des règles prévues aux articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce (c. com. L. 228-11, al. 1). Ainsi, les SA et SCA non cotées et les SAS peuvent émettre des actions de préférence à droit de vote double ou multiple sans devoir respecter les conditions de libération des actions et d’inscription nominative au nom du même actionnaire pendant 2 ans, prévues par L. 225-123 du code de commerce.
Les caractéristiques de ces actions de préférence seront librement déterminées par les statuts ou par l’AGE qui va les créer. En toute hypothèse, les actions de préférence doivent être prévues par les statuts, avec l’indication des droits qu’elles emportent (c. com. art. L. 228-11). Les avantages peuvent être permanents ou d’une durée variable. Il est possible de prévoir qu’ils soient suspendus, puis réactivés, en fonction de la situation de la société ou de celle des héritiers associés dans la société. Dans tous les cas, l’événement certain ou aléatoire qui met fin aux droits privilégiés, ou qui les fait renaître, devra être défini. Les statuts doivent mentionner l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci (c. com. art. R. 224-2, 5°).
Ces actions peuvent être créées à l’origine dans les statuts ou être émises en cours de vie sociale par décision des associés aux conditions statutaires prévues pour les décisions collectives ; leur émission est encadrée afin de garantir les droits des autres actionnaires et des créanciers. Ainsi, que ce soit lors de la constitution ou en cours de vie sociale, leur émission au profit d’une ou plusieurs personnes nommément désignées donne lieu à l’établissement d’un rapport du commissaire aux avantages particuliers. Toutefois, dans les sociétés dotées de commissaires aux comptes, lorsque l’émission porte sur des actions de préférence relevant d’une catégorie déjà créée, l’évaluation des avantages particuliers est faite dans le rapport spécial du commissaire aux comptes (c. com. art. L. 228-15).
Les avantages pécuniaires attachés à ces actions, aussi larges soient-ils, ne doivent pas porter atteinte à certains principes fondamentaux du droit des sociétés .
Les SA répondent à des règles particulières .
Nature des avantages
Les actions de préférence peuvent conférer à leurs titulaires des avantages pécuniaires ou politiques :
- droits privilégiés patrimoniaux ou extra-patrimoniaux (droit à dividende prioritaire, priorité sur le boni de liquidation, droit d’information renforcée) ;
- droits de vote différents de ceux attachés aux actions ordinaires ;
- droit de préférence ou agrément en cas de cession des actions de la société .
Ces droits patrimoniaux ou extra-patrimoniaux peuvent s’exercer au sein de la société émettrice, mais aussi dans la société mère ou filiale de la société par actions qui a créé les actions de préférence . Ils sont attachés à l’action elle-même et non à son titulaire. Leur cession emporte donc la transmission des droits qui leur sont attachés.
