13 octobre 2020 à 17h30

Créer une seule instance de consultation-négociation, par Me Michel Morand, HDV Avocats

Créer une seule instance de consultation-négociation, par Me Michel Morand, HDV Avocats
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Par la rédaction Revue Fiduciaire

Simplifier les différents mécanismes de la négociation collective pour que celle-ci devienne en pratique la règle dans l’entreprise, quel que soit son effectif. Explications par Michel MORAND, avocat, conseil en droit social, HDV AVOCATS ancien professeur associé à l’École de droit de Clermont-Ferrand, Université d’Auvergne.

Petit rappel « historique »

Loi 2008 - Le « top départ » des grandes réformes qui ont bouleversé l’organisation des normes en droit du travail a été donné par la loi du 20 août 2008 relative à la rénovation de la démocratie sociale et à la réforme du temps de travail. De ce texte est née l’idée que le meilleur niveau de fabrication de la norme sociale sur certains thèmes était celui de l’entreprise.

Loi 2016 et ordonnance 2017 - La loi « Travail » du 8 août 2016 et certaines des ordonnances du 22 septembre 2017 ont poursuivi dans cette voie en faisant la promotion et en affirmant la primauté de l’accord d’entreprise sur certaines dispositions légales et conventionnelles. Cette volonté de conventionnaliser le droit du travail au plus près de ceux qui doivent le mettre en œuvre n’a oublié personne quelle que soit la taille de l’entreprise, ou la structuration de la représentation du personnel.

Nouvel enjeu

Il fallait donc en conséquence définir les acteurs de cette négociation d’entreprise en permettant, de manière la plus large possible, à toutes les entreprises de pouvoir prétendre à cette adaptation négociée du droit du travail. Ceci a donc conduit à une multiplication des acteurs de la négociation créant une sophistication un peu en contradiction avec la volonté d’alléger et d’assouplir les normes élaborées en dehors de l’entreprise.

Dès lors, et au-delà de ce constat, il peut paraître opportun de repenser l’ensemble et de créer une seule instance de consultation et de négociation.

Diagnostic : encore trop d’acteurs pour négocier un accord collectif

Différents acteurs selon la taille de l’entreprise - L’inventaire permet tout d’abord d’identifier différents partenaires selon la taille de l’entreprise, selon les thèmes de la négociation. Il permet aussi de mesurer la complexité ou l’inefficacité des mécanismes de la négociation.

Selon la taille - Il peut s’agir dans les petites entreprises (moins de 20 salariés sans CSE), des salariés par le mécanisme de l’approbation référendaire d’un projet « d’accord » de l’employeur, ou dans celles, quelle que soit la taille, dotées d’un CSE en l’absence de délégué syndical ou de conseil d’entreprise, des élus titulaires du CSE (mandatés ou non) ou d’un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative. Il peut aussi s’agir des délégués syndicaux des organisations syndicales représentatives, voire à titre exceptionnel du représentant de la section syndicale.

Selon les thèmes - La plupart de ces acteurs a vocation à négocier tout type d’accord d’entreprise quel que soit l’objet, y compris s’il s’agit d’un accord qui peut primer sur la loi ou la convention collective.

Parfois le négociateur a ses capacités de négociation réduites et ne peut pas négocier sur tous les thèmes. Les élus du CSE non mandatés par une organisation syndicale ne peuvent, selon une formule qui laisse perplexe, négocier dans les entreprises de 50 salariés et plus (sans délégués syndicaux) que sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée à un accord collectif (c. trav. art. L. 2232-25).

Cette distinction nous paraît non seulement peu compréhensible mais sans véritable fondement. Certains des thèmes portant sur l’organisation ou le fonctionnement du CSE ne vise qu’un seul négociateur possible, à savoir le CSE (ex. : recours à la visioconférence).

Dans certaines situations ou pour certains thèmes, le choix des acteurs existe - L’employeur peut choisir entre les délégués syndicaux et les élus du CSE, voire le référendum en matière d’intéressement ou de participation. Dans le domaine particulier de la protection sociale complémentaire (PSC), ce choix existe aussi entre les délégués syndicaux et la voie référendaire. Dans les entreprises de moins de 50 salariés dotées d’un CSE et sans délégué syndical ou conseil d’entreprise, l’employeur peut choisir entre les élus du CSE mandatés ou non, et un salarié mandaté.

Un processus de négociation souvent complexe ou de portée limitée

Parcours compliqué de la négociation substitutive - L’inventaire permet aussi de mesurer que le processus de négociation est parfois complexe ou sans véritable efficacité ou de portée plutôt limitée dans sa mise en œuvre. Ainsi la négociation substitutive, selon la formule de C. Mariano (thèse soutenue le 26 novembre 2018) met en œuvre un parcours compliqué lorsqu’elle se déroule dans l’entreprise de 50 salariés et plus avec cette sorte de priorité donnée aux élus mandatés et à défaut moyennant un délai d’attente aux élus non mandatés dont la capacité juridique est limitée à certains thèmes. Dans ce processus de négociation devrait être mis en œuvre l’accord de méthode (voir c. trav. art. L. 2239-29) qui postule l’élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs sauf que cette préoccupation n’est pratiquement jamais respectée avec les conséquences qui pourraient en découler quant à la validité de l’accord.

Le maintien de la capacité de négocier de certains acteurs est-il encore pertinent ? - Au plan de l’efficacité du dispositif législatif ayant mis en scène certains acteurs de la négociation, on peut enfin s’interroger sur l’utilité du maintien de cette capacité à négocier donnée à ces acteurs. Ainsi le représentant de la section syndicale (RSS) qui ne peut en principe pas négocier, retrouve ce droit de négocier (c. trav. art. L 2143-23) dans des conditions qui sont tellement exceptionnelles (loi 2008-789 du 20 août 2008, art. 6, III, JO du 21) qu’il vaudrait mieux abroger cette négociation « substito-substitive ».

Quid de l’efficacité du conseil d’entreprise ? Plus récemment et bien qu’il soit sans doute trop tôt pour tirer des conclusions définitives des conditions d’application de la capacité de négocier transférée au CSE devenu conseil d’entreprise (c. trav. art. L. 2321-1), il apparaît que le succès n’est pas au rendez-vous des souhaits des rédacteurs de l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017. « L’échec » paraît résulter d’une part de la réticence des organisations syndicales représentatives d’abandonner leur monopole de négociation en le confiant à une instance élue, et d’autre part pour l’employeur, à l’obligation de prévoir sur certains thèmes soumis à consultation du CSE, son avis conforme.

Réformer pour une meilleure efficacité

Proposition d’une nouvelle réforme - La conclusion qui nous paraît inéluctable, au vu de cet inventaire et diagnostic rapides des acteurs de la négociation, c’est que la volonté d’élargir au maximum, quels que soient et l’organe de représentation du personnel de l’entreprise a abouti à des mécanismes trop complexes et, au final, peu conformes à l’objectif souhaité de développement de la négociation collective d’entreprise. Alors il faut donc, selon nous, simplifier pour plus d’efficacité.

Revoir le conseil d’entreprise - Il nous semble qu’il faudrait « débarrasser » et aménager la création de 2017 relative au conseil d’entreprise.

Donner une compétence clé de négociation au seul CSE assortie de garanties aux syndicats représentatifs - Il serait sans doute plus simple de donner la compétence de négocier tous les thèmes au seul CSE en assortissant cette compétence de négociation de la possibilité pour les organisations syndicales représentatives de pouvoir désigner un délégué syndical le cas échéant en dehors des élus du CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés et en permettant au délégué syndical d’être membre de droit du CSE, ce qui postulerait de supprimer une instance dont la compétence demeure limitée, à savoir le représentant syndical au CSE. Ainsi, il pourrait y avoir une instance unique de consultation et de négociation, le CSE, lequel dans les entreprises dépourvues de délégué syndical devrait désigner selon la taille de l’entreprise en son sein un ou plusieurs élus titulaires ayant la qualité de négociateur.

Autrement dit, lorsqu’il existe dans l’entreprise un ou plusieurs délégués syndicaux d’une organisation syndicale représentative, ceux-ci seraient membres de droit du CSE et acteurs de la négociation en permettant qu’ils complètent leur délégation conformément aux dispositions légales actuelles (par des membres du CSE ou non).

En l’absence de délégué syndical, le CSE désignerait un ou plusieurs négociateurs lesquels pourraient aussi compléter leur délégation conformément à celle prévue quand la négociation se fait avec les délégués syndicaux membres du CSE.

Maintien des règles de validation des accords - Dans ce schéma, les règles d’approbation actuelles des accords collectif pourraient être maintenues selon les pourcentages de représentativité des organisations syndicales de chacun des délégués syndicaux siégeant au CSE, ainsi, le cas échéant, le recours au référendum s’il s’agit d’un accord « minoritaire ». L’accord conclu avec les négociateurs des élus du CSE en l’absence de délégués syndicaux devrait être approuvé par les élus du CSE représentant au moins 50 % des suffrages valablement exprimés (ou 30 % avec approbation référendaire).

Suppression des avis conformes - Pour compléter cette réforme, les exigences d’avis conforme du conseil d’entreprise revisité seraient à supprimer. Il faudrait faire de même quant à la capacité de négocier du représentant de la section syndicale, dont on a du mal à trouver d’ailleurs la situation le permettant.

Maintien des compétences des DS - Rien ne serait modifié quant aux compétences des délégués syndicaux en dehors de leur intégration au CSE ou nouveau conseil d’entreprise, en ce qui concerne les heures attribuées à la section syndicale pour négocier les accords d’entreprise. Ces heures devraient aussi profiter aux négociateurs du CSE en l’absence de délégué syndical.

Solutions préconisées pour les entreprises sans CSE - Resterait encore la situation des entreprises (en fonction de la taille ou en raison d’une carence) sans CSE. Il conviendrait alors que par une élection soit mis en place pour une durée de 4 ans un ou plusieurs négociateurs (selon la taille de l’entreprise) pris parmi les salariés de l’entreprise. Ce négociateur (salarié protégé) serait doté des mêmes prérogatives que le négociateur dédié du CSE en l’absence de délégué syndical avec la possibilité de prendre l’attache des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel lors de la phase de négociation. Quant aux thèmes de négociation, il n’y aurait plus à distinguer selon les acteurs de la négociation.

Maintien des règles en matière de négociations obligatoires sauf exception - Les autres dispositions relatives aux négociations obligatoires d’entreprises n’auraient pas à être modifiées. Enfin peut-être conviendrait-il de laisser encore à part le négociateur de la protection sociale complémentaire (PSC) en laissant subsister la voie référendaire à côté de la négociation avec cette nouvelle instance de négociation-consultation.

Conclusion

Il n’y aurait ainsi que trois types d’acteurs selon que l’entreprise est dépourvue de CSE ou qu’un CSE a été élu et qu’aucun délégué syndical n’a été désigné ou enfin selon, qu’il existe une désignation syndicale. Même si la « fusion » des institutions représentatives du personnel et la création du CSE a permis d’aller vers un allégement des structures de représentation du personnel, mouvement qui avait déjà été initié par la fusion, déjà possible, des CE et DP et du CHSCT à certaines conditions, sans pour autant engendrer une dégradation d’efficacité, il nous semble que le moment est venu d’appréhender les différents mécanismes de la négociation d’entreprise pour, tout en les simplifiant en permettre une meilleure efficacité.