2 novembre 2021 à 15h30

Suspension du contrat de travail et protection sociale complémentaire : de nouvelles précisions, par Mes L. Pascaud et Q. Frisoni (Factorhy Avocats)

Suspension du contrat de travail et protection sociale complémentaire : de nouvelles précisions, par Mes L. Pascaud et Q. Frisoni (Factorhy Avocats)
img
Par la rédaction Revue Fiduciaire

En juin 2021, l’administration a rénové sa doctrine de maintien des garanties de protection sociale complémentaire en cas de suspension du contrat de travail. Le tout est assorti de tolérances, pour laisser aux employeurs et aux organismes assureurs le temps d’adapter leurs actes juridiques (contrats d’assurance, accords ou décisions unilatérales). Dans une lettre du 19 octobre 2021, la Direction de la sécurité sociale accorde un délai supplémentaire, jusqu’au 31 décembre 2022, pour la mise à jour des contrats d’assurance. Explications par Lola Pascaud (Avocat of Counsel) et Quentin Frisoni (Avocat associé), du cabinet Factorhy Avocats.

Source : Un article de Lola Pascaud (Avocat of Counsel) et Quentin Frisoni (Avocat associé), cabinet Factorhy Avocats

En toile de fond, le caractère collectif et obligatoire des régimes

La participation patronale à un régime de protection sociale complémentaire bénéfice d’un régime social de faveur sous réserve de respecter des conditions édictées à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et notamment le caractère collectif et obligatoire.

Au fil du temps, ces deux conditions ont été abondamment « éclairées », certains diront « complétées », par la doctrine administrative via des circulaires de la Direction de la sécurité sociale (« DSS ») et de l’Urssaf Caisse nationale (ex-Acoss).

L’une des composantes de l’appréciation du caractère collectif est la gestion des salariés dont le contrat de travail est suspendu.

Initialement, cette condition était commentée dans une circulaire de la DSS du 30 janvier 2009 (circ. DSS/5B 2009-32 du 30 janvier 2009).

Dans le cadre de la crise « COVID », les employeurs ont utilisé massivement le dispositif d’activité partielle et, de facto, de nombreuses questions ont émergé s’agissant de son incidence sur les régimes de protection sociale complémentaire :

  • les salariés en activité partielle peuvent-ils continuer de bénéficier des garanties ?
  • l’activité partielle est-elle une suspension indemnisée ?
  • quelle assiette retenir pour le calcul des cotisations fixées en pourcentage du salaire soumis à charges sociales ?
  • le plafond de la sécurité sociale servant au calcul des cotisations, notamment en matière de « frais de santé », doit-il être proratisé en cas d’activité partielle ?
  • est-il nécessaire de modifier l’acte de formalisation des régimes et/ou le contrat d’assurance ?
  • etc.

La circulaire de 2009 précitée n’avait bien évidemment pas été rédigée pour répondre à toutes ces problématiques qui, par définition, ne pouvaient pas être anticipées.

Pour pallier ces difficultés, le législateur est intervenu dans le cadre de la loi du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire (loi 2020-734 du 17 juin 2020, art. 12). Ces mesures législatives, qui avaient elle-même été commentées par une instruction DSS 2020-197 du 16 novembre 2020, ont toutefois cessé de s’appliquer au 30 juin 2021.

Dans ce contexte, et non pas sans surprise, la DSS a publié une nouvelle instruction datée du 17 juin 2021 ayant pour objet de remettre à plat et ce, espérons-le, de manière pérenne, la gestion des salariés en situation de suspension de leur contrat de travail au regard des garanties de protection sociale complémentaire.

L’instruction du 17 juin 2021

La circulaire du 17 juin 2021, applicable à compter du 1er juillet 2021, est venue refondre la gestion des cas de suspension du contrat de travail en matière de protection sociale complémentaire (instr. DSS/3C/5B 2021-127 du 17 juin 2021).

Sans entrer dans le détail de cette instruction, on en rappellera néanmoins les points essentiels, en distinguant les périodes de suspension du contrat de travail selon qu’elles sont indemnisées ou non.

Concernant les suspensions indemnisées du contrat de travail, l’employeur a l’obligation de maintenir les régimes de protection sociale complémentaire étant précisé que :

  • en matière de « frais de santé » et prévoyance « incapacité, invalidité, décès », cette obligation s’applique lorsque le salarié bénéficie d’un maintien total ou partiel de salaire, d’indemnités journalières complémentaires financées en tout ou partie par l’employeur ou encore d’un revenu de remplacement versé par l’employeur (notamment au titre de l’activité partielle, des congés de reclassement, des congés de mobilité…) ;
  • en matière de retraite supplémentaire, cette obligation s’applique uniquement lorsque le salarié bénéficie d’un maintien total ou partiel de salaire, d’indemnités journalières complémentaires financées en tout ou partie par l’employeur.

Pour ce qui concerne les contributions dues au titre des garanties maintenues, deux questions pratiques se posent, la répartition employeur/salarié et l’assiette.

S’agissant de la répartition : l’employeur doit a minima maintenir la répartition applicable à la catégorie dont relève le salarié en situation de suspension et il peut, s’il le souhaite, prévoir une répartition plus favorable « pour les seuls salariés dont le contrat de travail est suspendu ».

S’agissant de l’assiette de la cotisation :

  • par principe, il y a lieu de retenir le montant de l’indemnisation perçue par le collaborateur dans le cadre de sa suspension ;
  • par exception, sous réserve que l’acte de droit du travail le prévoie et que cela permette d’obtenir un niveau de prestations plus élevé que l’assiette de principe précitée, il est possible de prévoir une assiette dérogatoire.

Concernant les périodes de suspension non indemnisée du contrat de travail, aucune obligation légale ne pèse sur l’employeur. Tout dépend de ce qui est prévu dans l’acte de droit du travail formalisant le régime, qui peut ou non prévoir un maintien des garanties dans ce cas.

Période transitoire de mise en conformité et nouveau report

Pour se mettre en conformité avec ces nouvelles « obligations » se cachant derrière le seul mot « obligatoire » de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, la DSS a prévu une période transitoire :

  • côté contrat d’assurance (obligation de l’assureur) : l’administration a laissé jusqu’au 1er janvier 2022, sauf contrainte spécifique, aux organismes assureur pour modifier les contrats ;
  • côté acte de droit du travail (obligation de l’employeur) : les décisions unilatérales doivent être modifiées avant le 1er juillet 2022 et les accords collectifs ou référendaires bénéficient d’une période d’adaptation jusqu’au 1er janvier 2025.

Face aux difficultés des acteurs assurantiels à faire évoluer l’intégralité des contrats d’assurance en cause au 1er janvier 2022, la DSS est venue octroyer un report de cette obligation.

Le courrier DSS du 19 octobre 2021

Par ce courrier adressé au directeur de « l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale » (devenue Urssaf caisse nationale), la DSS reporte au 31 décembre 2022 l’obligation faite aux organismes assureurs de faire évoluer leur contrat d’assurance.

Le report est conditionné au fait qu’une information écrite sur le maintien des garanties soit délivrée par l’organisme assureur aux assurés. On notera que :

  • aucune date limite pour la délivrance de cet écrit n’est insérée : toutefois dans la mesure où la date initiale était fixée au 1er janvier 2022 on peut légitimement penser qu’il est opportun que cette information soit opérée avant cette date ;
  • aucun formalisme particulier n’est indiqué : toutefois, cette information doit être adressée aux assurés, à savoir les salariés.

Rappelons qu’en pratique les obligations précitées en matière de suspension du contrat de travail sont d’ores et déjà respectées, il s’agit donc uniquement d’évolutions textuelles afin que la documentation assurantielle soit en phase avec la pratique.

Malheureusement, volontairement ou non, la DSS n’a pas accompagné ce report de la mise en conformité du contrat d’assurance d’un report de la mise en conformité des décisions unilatérales qui, quant à elle, reste fixée au 1er juillet 2022 !

Avec cette nouvelle lettre DSS, c’est désormais sur les employeurs que pèse en premier lieu la mise en conformité. Les décisions unilatérales devront donc évoluer avant même que les entreprises n’aient connaissance des termes du contrat d’assurance… force est d’admettre que cela ne sera pas nécessairement aisé et qu’il faudra demeurer relativement « large » dans la rédaction des clauses portant sur ce point, au risque de devoir procéder à de nouvelles modifications lors de l’évolution du contrat d’assurance afin de respecter une symétrie parfaite entre les deux. À moins que, et la question reste entière, les employeurs n’aient finalement pas l’obligation de formaliser au sein de leur décision unilatérale une telle mise en conformité… ?

Espérons que l’administration rectifie cette position dans un prochain courrier, voire dans la fiche « protection sociale complémentaire » du bulletin officiel de la sécurité sociale qui ne devrait plus tarder, afin de reporter la mise en conformité des décisions unilatérales au 31 décembre 2022

On peut également regretter que la DSS n’ait pas profité de ce courrier pour clarifier certains points et notamment les modalités dérogatoires pouvant être retenue dans le cadre de la définition de l’assiette des cotisations.

Si on rajoute à cela la réforme des catégories objectives… que d’énergie déployée par les services RH et Com&ben des entreprises françaises pour la mise en œuvre de réformes qui n’auront, en pratique, que peu, voire aucune, incidence sur les droits des salariés !