29 juillet 2021 à 11h12
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Passe sanitaire et obligation vaccinale : incohérences et incertitudes, par Me S. Bacigalupi et E. Tournaire (HDV Avocats)

Passe sanitaire et obligation vaccinale : incohérences et incertitudes, par Me S. Bacigalupi et E. Tournaire (HDV Avocats)

Le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire a été définitivement adopté. Néanmoins, il n’est pas sans soulever de nombreuses questions. Revue de détail des incohérences et incertitudes que posent la rédaction du texte, par Sandrine Bacigalupi et Emmanuelle Tournaire, Avocats du cabinet HDV Avocats.

Source : Sandrine Bacigalupi et Emmanuelle Tournaire, Avocats du cabinet HDV Avocats.
Par la rédaction Revue Fiduciaire

Après de nombreuses péripéties et de nombreux revirements, notamment par la suppression de la possibilité qui était initialement donnée à un employeur de pouvoir licencier un salarié après un certain délai s’il ne respectait pas l’obligation de présenter un passe sanitaire, le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire a été définitivement adopté le dimanche 25 juillet par le Parlement.

Toutefois sans doute en raison d’une procédure parlementaire particulièrement accélérée et précipitée, ce dernier n’est pas sans soulever, au regard du droit du travail, de nombreuses incohérences et incertitudes, qui restent à ce jour en suspens dont certaines d’entre elles pourraient être censurées par Le Conseil constitutionnel.

Les incohérences touchant à la situation contractuelle

CDD/intérimaires : deux régimes distincts selon qu’ils relèvent du passe sanitaire ou de l’obligation vaccinale. - En premier lieu il est étonnant de constater que le législateur a prévu deux régimes juridiques différents pour les salariés engagés en CDD ou en CTT (contrat de travail temporaire), selon qu’ils soient ou non soumis à l’obligation vaccinale.

En effet et s’agissant des salariés exerçant leurs activités au sein des secteurs soumis à l’obligation de présenter un passe sanitaire, le texte de loi précise qu’à défaut pour un salarié de le justifier, son contrat pourrait être rompu unilatéralement et de manière anticipée par l’employeur, sous réserve toutefois de la mise en place de la procédure de licenciement.

Or et curieusement, le texte n’a pas prévu une telle possibilité pour les salariés soumis à l’obligation vaccinale en l’absence de présentation des justificatifs requis. L’exécution du CDD ou du CTT serait, dans un tel cas, suspendue et non rompue dans l’attente de la régularisation de la situation du salarié. En outre, le contrat prendrait fin à l’échéance prévue si le terme du contrat arrivait au cours de cette période de suspension.

On ne comprend pas bien ce qui peut justifier une telle différence de traitement et surtout que la sanction soit « amoindrie » lorsque le salarié exécute son activité dans le secteur sanitaire, social et médico-social et refuse d’être vacciné.

Différence de régime selon la nature du contrat (CDI ou CDD/CTT). - En second lieu, difficile de justifier l’interruption du contrat de travail ou sa suspension en fonction de la seule nature juridique de celui-ci ou en fonction du secteur d’activité dans lequel il s’exécute, puisque, à la lettre du texte, le CDI semble être a priori à l’abri de toute rupture possible en cas d’impossibilité de travail pour défaut de justificatif lié au passe sanitaire ou à l’obligation vaccinale.

La rupture du CDI pour défaut de respect d’une obligation de vaccination a toutefois été admise par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 11 juillet 2012. En effet, la Cour de cassation a considéré que le licenciement prononcé à l’encontre d’un salarié engagé en qualité d’employé des pompes funèbres, qui avait refusé de se faire vacciner contre l’hépatite B alors que la vaccination était obligatoire en vertu d’un arrêté du 15 mars 1991, était fondé sur une cause réelle et sérieuse (cass. soc. 11 juillet 2012, n° 10-27888, BC V n° 221). Ce même arrêté comportant dans son champ d’application le secteur de la santé, on pourrait donc considérer que cette jurisprudence est transposable ce qui justifierait la possibilité de licencier un salarié refusant de se soumettre à une vaccination obligatoire, puisque la jurisprudence en a admis le principe.

Les incohérences touchant à la suspension du contrat

Il apparaît des différences tenant à la situation des salariés selon qu’ils soient soumis à l’obligation du passe sanitaire ou à l’obligation vaccinale, différences pour lesquelles on a du mal à trouver une justification.

Sur la non-assimilation à du travail effectif pour les CP et l’ancienneté. - Tout d’abord, le chapitre relatif à l’obligation vaccinale prévoit expressément que durant la période de suspension du contrat de travail du salarié qui ne présenterait pas les justificatifs requis, cette période ne serait pas assimilée à du temps de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté. On peut penser qu’il en est de même pour tout ce qui a trait aux modes d’organisation du temps de travail notamment s’agissant des jours de RTT quand ce système existe encore.

Or une telle précision n’est pas mentionnée pour les salariés exerçant au sein des activités faisant partie du champ du passe sanitaire. Pourtant, nous pourrions ainsi être tentés de penser qu’il en est de même et que cette période de suspension n’est également pas assimilée à du temps de travail effectif, toutefois rien n’est malheureusement précisé dans le texte.

Maintien des garanties de protection sociale complémentaire : dans un cas, pas dans l’autre. - Ensuite, les dispositions relatives à l’obligation vaccinale précisent expressément que les salariés dont le contrat de travail serait suspendu, conservent pendant cette période le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire souscrites. Le texte précise que ces dispositions sont d’ordre public pour bien marquer qu’il ne peut y être dérogé.

Or, une telle précision n’apparaît pas s’agissant des salariés rentrant dans le champ du passe sanitaire. Cela postule très clairement que pour ces salariés le régime de prévoyance sans cotisation est suspendu. Cette différence de traitement pourrait être considérée comme juridiquement justifiée car les salariés n’étaient pas dans des situations identiques, mais socialement totalement incompréhensible.

Les incertitudes concernant l’exécution du contrat

Durée et échéance de la suspension du contrat. - Il convient tout d’abord de s’intéresser à la durée de la suspension du contrat et à sa possible échéance.

Le texte prévoit, seulement pour les salariés qui ne justifieraient pas du passe sanitaire, que l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation. Cette étape qui est un préalable à la suspension du contrat de travail serait selon nous, à respecter si on devait engager une procédure de licenciement.

Toutefois, cette faculté n’est envisageable que pour les entreprises dotées de plusieurs établissements ou services dont certains ne seraient pas concernés par l’activité visée dans le texte.

En cas d’impossibilité de réaffectation temporaire du salarié, se posera naturellement la question de son maintien dans l’entreprise. Si le texte de loi a finalement supprimé la possibilité expresse qui était donnée à l’employeur de pouvoir licencier, il est intéressant de rappeler que la Haute juridiction avait, dans l’arrêt précité du 11 juillet 2012, considéré que le refus d’un salarié des pompes funèbres de se faire vacciner contre l’hépatite B, alors que cette vaccination était obligatoire, justifiait un licenciement pour cause réelle et sérieuse (cass. soc. 11 juillet 2012, n° 10-27888, BC V n° 211). Une telle jurisprudence pourrait trouver à s’appliquer, outre un licenciement qui serait justifié par l’absence prolongée désorganisant l’entreprise.

Et l’exercice d’une autre activité par le salarié ? - Autre aspect oublié par le texte : l’exercice par le salarié dont le contrat de travail est suspendu d’une autre activité professionnelle.

Pendant la suspension de son contrat de travail, le salarié demeure soumis à une obligation de loyauté envers l’employeur. Toutefois, le salarié dispose d’une certaine liberté, l’essentiel étant de ne pas nuire à l’employeur.

Si l’on transpose les règles applicables à la suspension du contrat de travail pendant un arrêt maladie, l’exercice d’une activité professionnelle non concurrente ne constituerait pas un comportement déloyal qui justifierait un licenciement disciplinaire. Pour justifier une sanction, l’acte commis par le salarié devrait causer un préjudice à l’employeur ou à l’entreprise.

En revanche, si l’activité est exercée pour le compte d’une entreprise concurrente et donne lieu à rémunération, le manquement à l’obligation de loyauté pourrait être caractérisé sans que l’employeur ait à démontrer l’existence d’un préjudice particulier.

Bien entendu ; ces principes ne pourraient toutefois s’appliquer en cas de clause d’exclusivité pour un salarié à temps complet. Dans cette hypothèse, impossible, en effet, de travailler pour un autre employeur.

Maintien des garanties de protection sociale complémentaire : deux incertitudes. - Il y a également lieu de s’interroger sur le maintien des garanties de protection sociale complémentaire souscrites, pour les salariés soumis à l’obligation vaccinale et dont le contrat de travail serait suspendu pour défaut de présentation des justificatifs.

Deux incertitudes découlent de ce principe.

La première réside dans la formulation ambiguë adoptée par le texte de loi. En effet, il est indiqué que le salarié ou l’agent public conserve le « bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit ». Le terme « souscrit » utilisé pourrait donc ne concerner que les situations dans lesquelles l’entreprise est dépourvue de l’obligation légale ou conventionnelle de mettre en place un régime de protection sociale complémentaire, dans la mesure où dans les autres situations, ce n’est pas le salarié qui souscrit auprès du gestionnaire du régime mais l’entreprise.

La seconde incertitude résulte de l’insuffisance rédactionnelle du texte. Si le principe du maintien semble s’inspirer des dispositions relatives à l’activité partielle, on remarquera que le texte est beaucoup moins détaillé. Pour l’activité partielle, le législateur avait pris le soin de viser expressément les contrats qui liaient les entreprises aux organismes assureurs. En l’état du texte, on peut imaginer que la formulation est insuffisante pour lier ces organismes.

Enfin, quid du versement du complément employeur pour un salarié en maladie ? Si la question ne se pose pas lorsque l’arrêt maladie a débuté avant la suspension du contrat, elle se pose pour le salarié qui serait placé en arrêt maladie postérieurement à la suspension de son contrat. En effet, la première cause de suspension du contrat résultant du fait du salarié pour ne pas avoir présenté les justificatifs requis, nous pourrions penser dans un tel cas qu’il n’y a pas lieu de maintenir le complément employeur. Le salarié ne percevrait que les IJSS.

Les incertitudes concernant l’exercice des droits collectifs

Élections professionnelles et désignation d’un DS. - Comme la suspension a une durée illimitée, il convient d’abord d’envisager la situation de la survenance d’élections professionnelles ou de la désignation d’un délégué syndical.

On peut affirmer de manière certaine que la suspension du contrat de travail n’empêche pas le salarié d’être électeur ou éligible ou d’être désigné délégué syndical.

L’exercice des mandats des représentants du personnel. - En revanche, la question qui se pose, tant pour les salariés concernés par le passe sanitaire que pour les salariés concernés par l’obligation vaccinale, concerne l’exercice du mandat de représentant du personnel. Si le texte fait référence à une suspension du contrat de travail, rien n’est prévu s’agissant de l’exercice du mandat.

On pourrait penser que l’impossibilité de pouvoir entrer dans l’établissement devrait empêcher l’exercice du mandat lorsqu’il s’exerce à l’intérieur de l’établissement. Aussi, le salarié ne pourrait plus exercer son mandat dans l’entreprise ni participer aux différentes réunions des instances représentatives du personnel (réunion en présentiel du CSE, réunion de négociation…).

Toutefois, rien ne s’oppose à ce que le salarié continue d’exercer son mandat à l’extérieur de l’établissement. Un salarié pourrait recevoir à son domicile le représentant du personnel ou inversement ou se rendre à son syndicat. De même, si le local du CSE est situé à l’extérieur de l’entreprise, les représentants du personnel pourraient continuer de s’y rendre. Dans ces situations, se posera aussi la question de la rémunération des heures de délégation. Si le représentant du personnel exerce son mandat à l’extérieur de l’entreprise, il pourra probablement en bénéficier.

Des imperfections liées à un examen express à clarifier

Finalement même si l’exercice était difficile, le calendrier parlementaire a contraint le résultat de la « négociation » entre le Sénat et l’Assemblée Nationale à produire un texte qui, dans sa version finale, manque sur un certain nombre de points d’intelligibilité.

Le Conseil constitutionnel désormais saisi aura peut-être l’occasion ; dans sa décision prévue pour le 5 août 2021, de donner un éclairage de conformité susceptible de répondre à certaines des interrogations recensées dans ces propos d’alerte.

De son côté, le gouvernement aura sans doute l’occasion de préciser les modalités d’application du texte, s’il franchit la barre du Conseil constitutionnel.

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