28 avril 2020 à 12h28

Le régime exceptionnel d'activité partielle une fois de plus modifié par ordonnance

Le régime exceptionnel d'activité partielle une fois de plus modifié par ordonnance

Une ordonnance du 22 avril 2020 aménage de nouveau le régime exceptionnel d'activité partielle (ex-chômage partiel). L'objectif général reste de rendre le dispositif plus souple et plus attractif, nonobstant une précision relative au régime social des indemnités complémentaires, qui témoigne d'un léger durcissement de ce régime d'exception.

Source : Ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 5 à 8, JO du 23, texte 15
Par la rédaction Revue Fiduciaire
L'essentiel

Les modifications apportées par l'ordonnance du 22 avril 2020 s'inscrivent dans le régime temporaire d'activité partielle et cesseront donc de s'appliquer au plus tard le 31 décembre 2020. / 3-1

Une partie des indemnités complémentaires peut être traitée comme un revenu d'activité si le montant global d'indemnisation (indemnités légales + indemnités complémentaires) excède un certain seuil. / 3-4

Les heures supplémentaires structurelles peuvent être considérées comme des heures indemnisables, mais sous certaines conditions. / 3-6 et 3-7

Les entreprises pourront mettre certains salariés en activité partielle et pas d'autres, même au sein d'un même service ou atelier, sous réserve qu'un accord collectif (ou, à défaut, un document unilatéral approuvé par le CSE) le permette. / 3-8 à 3-10

L'ordonnance complète les règles d'exception mises en place au profit, d'une part, des employeurs publics ayant des salariés de droit privé et, d'autre part, des particuliers employeurs et des assistants maternels. / 3-11 et 3-12

Mesures temporaires

L’ordonnance 2020-460 du 22 avril 2020 modifie ou complète les dispositions de l'ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, qui constitue le socle de ce dispositif exceptionnel (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, JO du 28, modifiée par ord. 2020-428 du 15 avril 2020, JO du 16 ; voir FH 3836, § 6-1 ; voir FH 3839, §§ 18-3 à 18-5, 18-30 à 18-32 et 18-34).

Ces nouvelles mesures sont donc temporaires. Elles s'appliquent jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2020.

Sous réserve des dates spécifiques mentionnées dans nos développements, ces mesures s’appliqueraient à compter du 12 mars 2020, en cohérence avec l’ordonnance « activité partielle » du 27 mars au sein de laquelle elles sont insérées. L’ordonnance portant diverses dispositions sociales publiée mi-avril a en effet précisé que les dispositions de l’ordonnance du 27 mars s’appliquent à compter du 12 mars 2020 (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 12, modifié par ord. 2020-428 du 15 avril 2020, art. 6, 8°). Selon nos informations et sous réserve de confirmation, c’est d’ailleurs en ce sens qu’il faudrait lire les nouvelles dispositions relatives aux heures supplémentaires structurelles (voir §§ 3-6 et 3-7). L’administration apportera peut-être des précisions sur ce point dans une prochaine mise à jour de son document questions/réponses.

Régime social temporaire des indemnités d'activité partielle

Principe : un régime commun aux indemnités légales et complémentaires

Indemnités d'activité partielle légales

L’ordonnance du 27 mars 2020 a suspendu temporairement les dispositifs d’exonération de CSG/CRDS et de taux réduit de CSG qui peuvent s’appliquer aux indemnités d’activité partielle sous condition de revenu fiscal de référence (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 11 ; voir FH 3836, § 6-20 ; voir FH 3839, §§ 18-35, 18-36 et 18-40). Pour le reste, les règles habituelles s'appliquent.

Ces indemnités sont exonérées de cotisations et de taxe sur les salaires.

La CSG due sur les indemnités d’activité partielle prévues par le code du travail se calcule à 6,20 % et la CRDS à 0,5 %, au titre des revenus de remplacement, après abattement d’assiette de 1,75 % (et quel que soit, donc, le revenu fiscal du bénéficiaire).

Le cas échéant, l’employeur doit appliquer un mécanisme d’écrêtement, qui peut conduire à ne pas précompter la CSG et la CRDS sur les indemnités d'activité partielle ou à ne les précompter qu’en partie (voir FH 3839, §§ 18-35 à 18-39).

En effet, le prélèvement de la CSG/CRDS sur les revenus de remplacement ne peut pas avoir pour effet de faire passer le montant net des indemnités d’activité partielle, éventuellement cumulé avec la rémunération d’activité, sous le SMIC brut calculé sur la base de la durée légale (10,15 € × 35 h × 52/12 en 2020 pour un mois).

Indemnités complémentaires versées par les employeurs

L’ordonnance du 27 mars 2020 avait par ailleurs précisé que les indemnités complémentaires, versées par les employeurs, en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale, en complément des indemnités d’activité partielle légalement obligatoires (ex. : taux de 80 % au lieu de 70 %), suivaient le même régime social que celles-ci (exonération de cotisations, CSG/CRDS sur les revenus de remplacement à 6,20 et 0,50 %, s’il y a lieu écrêtement) (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 11 ; voir FH 3836, § 6-21).

Le gouvernement nuance aujourd'hui ce principe (voir § 3-4).

Exception : assimilation des indemnités complémentaires à du salaire au-delà d'un certain seuil global

Pour les indemnités relatives aux périodes d’activité à compter du 1er mai 2020, l'ordonnance du 22 avril 2020 ajoute une précision (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 11, modifié par ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 5).

Par dérogation à la règle selon laquelle les indemnités légales et complémentaires obéissent au même régime social (voir § 3-3), lorsque la somme de l’indemnité légale d’activité partielle et de l'indemnité complémentaires versée par l’employeur en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du SMIC (70 % de 4,5 SMIC), soit 31,98 € par heure indemnisable sur la base d'un SMIC horaire de 10,15 €, la part de l’indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales comme du salaire (c. séc. soc. art. L. 136-1-1 et L. 242-1).

En conséquence, cette fraction de l'indemnité complémentaire sera soumise à la CSG/CRDS au titre des revenus d’activité (9,20 % + 0,50 %, après abattement d’assiette de 1,75 %) et aux différentes cotisations et contributions sociales applicables.

On soulignera que, à la lettre de l'article 5 de l'ordonnance, ce régime d’assujettissement ne concerne que la fraction d’indemnité complémentaire dépassant 3,15 SMIC, et pas l’indemnité légale due par l’employeur, même si celle-ci dépasse ce montant.

Dans cette lecture, par exemple pour un salarié en forfait-jours dont le taux de rémunération horaire de référence pour l’activité partielle serait de 66 €, l’indemnité légale de 70 % (soit 46,20 € par heure) resterait en intégralité soumise au régime des revenus de remplacement.

Certaines heures supplémentaires structurelles indemnisables

Principe : heures supplémentaires non indemnisables

Une des règles fondamentales de l’activité partielle veut qu’en principe les heures supplémentaires ne sont pas indemnisables, ainsi que le prévoit expressément le code du travail.

Les textes prévoient en effet que les heures « perdues » au-delà de la durée légale du travail – ou, lorsqu’elle est inférieure, au-delà de la durée conventionnelle ou contractuelle du travail – sont chômées, mais ne donnent pas lieu au versement de l’allocation d’activité partielle. L’employeur n’a pas à rémunérer le salarié et, en tout état de cause, il ne reçoit aucune allocation d’activité partielle en remboursement à ce titre (c. trav. art. R. 5122-11 ; voir « Activité partielle et situation économique », RF 1108, § 3011).

Il en va notamment ainsi des heures supplémentaires structurelles, liées à la pratique de durées collectives du travail supérieures à 35 heures hebdomadaires ou de conventions de forfait supérieures à la durée légale, qui, sur le principe, ne sont pas indemnisables. De son côté, l’employeur n’est légalement pas tenu de les payer.

Exception : indemnisation de certaines heures supplémentaires structurelles

Heures supplémentaires concernées

Dans le contexte de la crise sanitaire exceptionnelle liée au covid-19, le gouvernement a décidé de rendre certaines heures supplémentaires structurelles temporairement indemnisables au titre de l’activité partielle

L’ordonnance prévoit désormais la possibilité de prendre en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures de travail au-delà de la durée légale ou collective du travail, dès lors qu’elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de la nouvelle ordonnance, à savoir avant le 24 avril 2020 (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 1 bis nouveau, créé par ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 7).

Cette prise en charge exceptionnelle concerne donc les heures supplémentaires comprises dans le volume de travail prévu par :

  • des conventions individuelles de forfait établies sur la semaine (ex. : forfait de 37 h ou 39 h par semaine), le mois (ex. : forfait de 169 h par mois) ou l’année (c. trav. art. L. 3121-56 et L. 3121-57 ; voir « Temps de travail, salaire et formation », RF 1106, § 2200) conclues avant le 24 avril 2020 ;
  • ou des conventions ou accords collectifs de travail (branche, entreprise…) instituant des durées collectives de travail supérieures à la durée légale et conclus avant cette même date.

Dans les autres situations, à la lettre de l’ordonnance, on retombe sur les règles de base, de sorte que les heures supplémentaires ne sont pas indemnisables.

Ainsi, ne sont pas indemnisables des heures supplémentaires structurelles liées à une durée collective du travail de 39 heures appliquée sur décision de l’employeur sans base conventionnelle ou sur la base d’un accord collectif ou d’une convention de forfait conclu à partir du 24 avril 2020.

S’agissant des conventions de forfait, on rappellera qu’une règle d’ordre public prévoit qu’elles doivent être formalisées par écrit (c. trav. art. L. 3121-55 ; voir RF 1106, §§ 2209, 2218 et 2228). Difficile donc d’imaginer l’indemnisation d’heures supplémentaires structurelles sur la base d’un forfait « non formalisé » par une clause individuelle, sauf hypothétique tolérance.

Reste maintenant à savoir comment sera calculé le taux horaire de référence qui servira d’assiette au calcul de l’indemnité d’activité partielle (taux horaire de base calculé sur 151,67 h ou, plus simplement, taux horaire moyen intégrant les majorations pour heures supplémentaires). L’administration précisera sans doute sa lecture à l’occasion d’une prochaine mise à jour de son document questions/réponses.

Focus sur les hôtels-cafés-restaurants

Accessoirement, la référence aux accords collectifs antérieurs au 24 avril 2020 (voir § 3-6) permet de couvrir « officiellement » les entreprises relevant de la convention collective des hôtels-cafés-restaurants ayant des durées collectives de travail allant jusqu’à 39 h. En effet, les textes conventionnels prévoient le principe d’une durée collective de travail de 39 h hebdomadaires, sauf durée inférieure fixée dans l’entreprise .

Ce faisant, l’ordonnance donne une base juridique au « deal » passé par les partenaires sociaux de la branche des HCR avec les pouvoirs publics (voir, par exemple, les communiqués de la CFDT services du 3 avril 2020 et de FO-FGTA du 30 mars 2020). La mesure est finalement passée par ordonnance, et non par décret comme certains syndicats l’avaient annoncé.

Activité partielle individualisée

Nécessité d'un accord collectif ou d'une décision validée par le CSE

En principe, l’activité partielle est conçue comme un dispositif collectif (entreprise, établissement ou partie d’établissement, service, etc.). L’employeur ne peut pas « choisir » quel(s) salarié(s) il va faire travailler, modulo la possibilité déjà prévue de chômage partiel par roulement en cas de réduction de la durée du travail (c. trav. art. L. 5122-1 ; voir RF 1108, § 3003).

L’ordonnance permet néanmoins aux employeurs, sur le fondement d’un accord collectif (accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, convention ou accord de branche) ou, à défaut d’accord, après avis favorable du comité social et économique (CSE) ou du conseil d’entreprise, de placer en activité partielle leurs salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées ou travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 10 ter nouveau, créé par ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 8).

Ces accords ou décisions cesseront toutefois de produire effet à une date fixée par décret, et au plus tard le 31 décembre 2020.

Qu’en est-il des entreprises sans CSE ? La situation n’est pas expressément prévue par le texte, mais, dans l’entourage de la ministre du Travail, on semblait considérer que l’employeur n’avait pas d’autre choix que de passer par un accord collectif, en mobilisant le cas échéant les modes dérogatoires de négociation, au demeurant élargis par les ordonnances Macron (accord par référendum dans les TPE, accord avec des salariés mandatés ou des élus du personnel). Reste à confirmer ce point.

S’agissant des périodes couvertes par les demandes d’activité partielle très nombreuses déjà déposées et autorisées pour les mois à venir, la situation reste à clarifier. Mais il est certain que nombre d’entreprises pourront souhaiter disposer, dans le cadre d’une reprise progressive, d'une marge de manœuvre pour mobiliser « les bonnes compétences au bon moment ».

Contenu de l'accord ou du document unilatéral

L'accord ou le document soumis à l’avis du CSE ou du conseil d’entreprise détermine notamment :

  • les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
  • les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
  • les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à 3 mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés ci-dessus afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
  • les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
  • les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.

Accord des salariés protégés

Par exception aux règles de droit commun, le régime exceptionnel et temporaire dispense les entreprises de recueillir l'accord des salariés protégés pour les placer en activité partielle (voir FH 3836, § 6-4).

L’ordonnance précise que cette dérogation ne joue que si la mise en activité partielle affecte « dans la même mesure » tous les salariés concernés (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 6, modifié par ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 8, 1°). Ce qui, a contrario, semble bien ramener les employeurs au droit commun en cas de mise en activité partielle individualisée, avec dans ce cas l'obligation d'obtenir l’accord du salarié protégé.

Autres mesures

Employeurs publics employant des salariés privés

L’ordonnance précise les conditions dans lesquelles certains employeurs publics (c. trav. art. L. 5424-1, 3° à 7°), les établissements publics à caractère industriel et commercial de l’État, les groupements d’intérêt public et les sociétés publiques locales peuvent appliquer l'activité partielle à leurs salariés de droit privé (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 2, modifié par ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 6).

Ces derniers peuvent être placés en activité partielle dès lors que ces employeurs exercent à titre principal une activité industrielle et commerciale dont le produit constitue la part majoritaire de leurs ressources.

Ceux de ces employeurs ne payant pas de cotisations chômage au titre de leurs salariés de droit privé (employeurs en auto-assurance, n’ayant pas adhéré au régime d’assurance chômage) ne recevront pas en remboursement des indemnités d’activité partielle versées aux salariés la part d'allocation financée par l’Unédic.

Particuliers employeurs et assistants maternels

Les salariés employés à domicile par des particuliers employeurs et les assistants maternels peuvent bénéficier à titre temporaire et exceptionnel d’un dispositif d’activité partielle spécifique (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 7 ; voir FH 3836, encadré sous § 6-18).

Sans rentrer dans le détail de la nouvelle ordonnance, on signalera qu’elle vise à ouvrir à ces catégories particulières le bénéfice des indemnités pour les heures perdues au-delà de la durée l’égale, dans la limite de la durée fixée par leurs conventions collectives nationales respectives, dès lors que ces conventions sont applicables (ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 7).