29 juin 2020 à 13h45

Le décret « de sécurisation » du système d’activité partielle est paru

Le décret « de sécurisation » du système d’activité partielle est paru

Même si le terme de « sécurisation » a disparu de son intitulé, un décret publié au JO du dimanche 28 juin 2020 précise certains points de réglementation de l’activité partielle. Consultation du CSE dans les entreprises de 50 salariés et plus, rétrocession des sommes indûment perçues par les employeurs, activité partielle individualisée et tolérance pour certaines erreurs liées aux heures supplémentaires sur mars et avril 2020 sont notamment au menu de ce texte.

Source : Décret 2020-794 du 26 juin 2020, JO du 28, texte 35
Par la rédaction Revue Fiduciaire

Le décret, qui entre en vigueur le 29 juin 2020, comprend toute une série de mesures. Certaines sont permanentes (consultation du CSE, remboursement des trop-perçus par l’employeur, entreprises en difficulté), d’autres visent la période « 12 mars – 31 décembre 2020 ».

Consultation du comité social et économique (CSE)

Lorsque l’employeur dépose une demande d’autorisation d’activité partielle, il doit l’accompagner de l’avis préalable du CSE dans les entreprises où cette instance a déjà été mise en place.

Le décret précise expressément que l’obligation de consultation du CSE concerne uniquement les entreprises d’au moins 50 salariés (c. trav. art. R. 5122-2 modifié).

Ce faisant, il corrige les règles de consultation du CSE issues du décret du 25 mars 2020, qui ne comportaient aucune réserve quant à l’effectif de l’entreprise (décret 2020-325 du 25 mars 2020, JO du 26), contrairement à la rédaction antérieure à la crise du Covid-19. Néanmoins, à l’occasion d’une mise à jour du 3 avril 2020 de ses questions/réponses sur l’activité partielle, le ministère du Travail avait précisé que, de son point de vue, comme antérieurement, l’obligation de consultation du CSE ne valait que dans les entreprises de 50 salariés et plus (CSE de « plein exercice »).

Le code du travail est donc maintenant en phase avec la position de l’administration.

Le décret définitif a levé une ambiguïté de la version projet. Il maintient bien la dérogation qui permet de consulter le CSE a posteriori en cas de « sinistre ou intempérie de caractère exceptionnel » ou d’« autre circonstance de caractère exceptionnel ».

Remboursement des « trop perçus » par les employeurs

Le décret précise les conditions dans lesquelles le remboursement des sommes versées au titre de l’allocation d’activité partielle peut être demandé à l’employeur.

Il est désormais prévu que l’administration demande à l’employeur de rembourser à l’agence de services et de paiement (ASP) les sommes perçues au titre de l’allocation d’activité partielle, dans un délai qui ne peut pas être inférieur à 30 jours (non précisé antérieurement), en cas de (c. trav. art. R. 5122-10 modifié) :

  • trop-perçu au titre des sommes versées dans le cadre de l’activité partielle (nouvelle précision) ;
  • non-respect, sans motif légitime, des engagements souscrits par l’employeur mentionnés dans la décision d’autorisation (inchangé).

Rappelons que, sans changement, le remboursement peut ne pas être exigé s’il est incompatible avec la situation économique et financière de l’entreprise.

Pour mémoire, l’employeur doit souscrire des engagements en cas de demande de renouvellement d’une autorisation d’activité partielle, ou lorsqu’il a déjà placé ses salariés en activité partielle sur les 36 mois précédant la date de dépôt d’une demande d’activité partielle (c. trav. art. R. 5122-9).

Mesures au titre des salariés placés en activité partielle du 12 mars au 31 décembre 2020

Le décret prévoit par ailleurs une série de dispositions présentées comme temporaires, car applicables aux salariés placés en activité partielle entre le 12 mars et le 31 décembre 2020 (décret 2020-794 du 26 juin 2020, art. 2).

Activité partielle individualisée : transmission de l’accord collectif ou de l’avis du CSE. – Une ordonnance du 22 avril 2020 a ouvert la possibilité aux employeurs, sur le fondement d’un accord collectif (accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, convention ou accord de branche), ou à défaut d’accord, après avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise, de placer en activité partielle leurs salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées ou travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier, à condition que cette individualisation soit nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité (ord. 2020-346 du 27 mars 2020 modifiée, art. 10 ter, JO du 28 ; ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 8, JO du 23).

Le décret précise que les employeurs concernés doivent transmettre à l’autorité administrative l’accord collectif, ou l’avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise, selon les cas (décret 2020-794 du 26 juin 2020, art. 3) :

  • 1/ au moment du dépôt de la demande préalable de placement en activité partielle ;
  • 2/ ou si l’autorisation a déjà été délivrée, dans un délai de 30 jours à compter de la date de signature de l’accord ou de remise de l’avis du CSE ou du conseil d’entreprise.

Pour les demandes d’autorisation de placement en activité partielle présentées avant le 28 juin 2020, ainsi que dans l’hypothèse 2/ ci-dessus, lorsque l’accord collectif a été signé ou l’avis du CSE/conseil d’entreprise remis avant cette date, les employeurs procédant à l’individualisation disposent de 30 jours suivant le 28 juin 2020 pour transmettre l’accord ou l’avis à l’administration.

Demande d’activité partielle pour 50 établissements et plus. - Le décret prévoit une procédure permettant à une entreprise de grouper les demandes d’activité partielle portant sur plusieurs établissements de départements différents.

Dès lors qu’une demande d’autorisation d’activité partielle concerne au moins 50 établissements situés dans plusieurs départements, pour le même motif et la même période, l’entreprise peut déposer une demande unique pour l’ensemble de ces établissements auprès d’un seul préfet de département (n’importe lequel parmi ceux où au moins établissement est implanté) (décret 2020-794 du 26 juin 2020, art. 4).

En revanche, le contrôle de la régularité des conditions de placement en activité partielle des salariés est confié au préfet de département où est implanté chacun des établissements concernés.

Heures d’équivalence et heures supp' structurelles exceptionnellement indemnisables : calcul des indemnités et allocations. - Le principe veut que seules les heures perdues en deçà de la durée légale du travail, ou de la durée collective ou contractuelle inférieure, soient indemnisables au titre du chômage partiel. Dès lors, les heures supplémentaires ne sont, en principe, pas indemnisables au titre de l’activité partielle (c. trav. art. R. 5122-11). Idem pour les heures d’équivalence effectuées au-delà de la durée du travail dans certains secteurs.

Mais dans le contexte de la crise sanitaire, le gouvernement a décidé de déroger à ces principes dans une certaine mesure (ord. 2020-346 du 27 mars 2020 modifiée, art. 1 et 1 bis, JO du 28 ; ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 7, JO du 23).

Du 12 mars 2020 jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2020, les heures d’équivalence rémunérées sont, par exception, indemnisables.

Sur la même période, sont également indemnisables les heures supplémentaires structurelles comprises dans le volume :

  • de conventions individuelles de forfait établies sur la semaine, le mois ou l’année (c. trav. art. L. 3121-56 et L. 3121-57) conclues avant le 24 avril 2020 (ex. : forfait de 37 h ou 39 h par semaine, de 169 h par mois) ;
  • ou de durées collectives de travail supérieures à la durée légale prévues par des conventions ou accords collectifs de travail (branche, entreprise…) conclus avant le 24 avril 2020.

Pour ces situations, le décret précise « dans le dur » la règle de calcul à retenir en vue de déterminer la rémunération horaire de référence servant à déterminer le montant des indemnités et des allocations d’activité partielle (décret 2020-794 du 26 juin 2020, art. 5) :

  • par dérogation, il convient de tenir compte dans le salaire de référence, selon le contexte, de la rémunération des heures d’équivalence ou des heures supplémentaires structurelles indemnisables ;
  • le salaire de référence doit être ensuite rapporté à la durée d’équivalence ou, en cas d’heures supplémentaires structurelles, à la durée conventionnelle ou à la durée stipulée dans la convention individuelle de forfait en heures.

« Erreurs » d’assiette de calcul en mars et avril 2020 liées à la rémunération d’heures supplémentaires non indemnisables

Le décret prévoit que l’administration ne procédera pas à la récupération de sommes indûment perçues par les employeurs au titre des demandes d’indemnisation d’activité partielle relatives au mois de mars et avril 2020, lorsqu’ils auront intégré la rémunération d’heures supplémentaires (autres que les heures supplémentaires structurelles exceptionnellement indemnisables) dans la base de calcul des indemnités d’activité partielle (décret 2020-794 du 26 juin 2020, art. 6).

Par ailleurs, le décret met à part le cas de la fraude : dans cette situation, l’administration pourra récupérer les sommes en cause.

On remarquera que la mesure, qui vise uniquement les mois de mars et avril, ne protège donc pas les entreprises pour les mois ultérieurs (mai, juin, etc.).

Par cette mesure, l’administration entend sans doute faire preuve de « souplesse » sur les deux mois durant lesquels elle a précisé au fil de l’eau sa doctrine d’interprétation du code du travail sur l’assiette et les modalités de calcul du taux horaire de référence des indemnités et des allocations d’activité partielle. Néanmoins, certains pointeront que ces précisions ont été apportées sous forme d’un document questions/réponses qui, s’il a permis des mises à jour rapides, a pour défaut de ne pas avoir en lui-même de valeur juridique.

Pour finir, on soulignera que cette disposition cible les employeurs qui auraient intégré la rémunération d’heures supplémentaires non indemnisables dans le calcul de l’indemnité d’activité partielle versée au salarié. Situation à ne pas confondre avec celles d’employeurs qui auraient versé des indemnités d’activité partielle pour des heures supplémentaires non indemnisables...

Procédure collective et entreprises en difficultés financières

Le décret prévoit qu’en cas de procédure collective, les administrateurs et mandataires judiciaires chargés du paiement des salaires ou l’AGS (lorsqu’elle en a fait l’avance) peuvent être destinataires des allocations d’activité partielle versées en remboursement en lieu et place des employeurs (c. trav. art. R. 5122-16 modifié).

Par ailleurs, l’allocation d’activité partielle pourra être liquidée avant l’échéance du mois par l’ASP aux employeurs en difficultés financières ou en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaire, sur décision de l’autorité administrative lorsque l’entreprise est dans l’impossibilité d’assurer le paiement mensuel des indemnités d’activité partielle aux salariés.